El Protocolo Digital del AfCFTA

Introducción

Los Estados partes del Acuerdo sobre la Zona de Libre Comercio Continental Africana (AfCFTA, por sus siglas en inglés) adoptaron el Protocolo de Comercio Digital del AfCFTA (DTP del AfCFTA, por sus siglas en inglés) en febrero de 2024. Este protocolo es el capítulo sobre comercio digital del Acuerdo AfCFTA y constituye una parte integrante del mismo. Si bien el DTP del AfCFTA ya ha sido adoptado, siguen en curso las negociaciones sobre sus ocho anexos, relativos a las Normas de Origen, los Pagos Digitales Transfronterizos, la Transferencia Transfronteriza de Datos, los Criterios para Determinar las Razones Públicas Legítimas para la Divulgación del Código Fuente, las Identidades Digitales, la Tecnología Financiera, las Tecnologías Emergentes y Avanzadas y la Seguridad y Protección en Línea. El DTP del AfCFTA entrará en vigor una vez finalizado el proceso de ratificación, y los Estados partes tendrán un plazo adicional de 5 años para alinear sus leyes nacionales con el protocolo.

Dado que un tercio de la población y de los trabajadores de todo el mundo serán africanos en 2075, invertir en reducir la brecha digital —especialmente mediante la formación de los jóvenes y las mujeres— también podría convertir al continente en el próximo gran exportador de servicios digitales del mundo.

La economía digital es muy prometedora para el desarrollo económico de África. En 2020, la Corporación Financiera Internacional y Google estimaron que la economía digital en África podría alcanzar los USD 180.000 millones en 2025, lo que representa el 5,2 % del PIB del continente. Para 2050, la potencial contribución proyectada podría alcanzar los USD 712.000 millones, es decir, el 8,5 % del PIB. Además, si los índices de penetración de Internet en África se equipararan a los del Norte Global, la economía digital podría generar 140 millones de puestos de trabajo y USD 2.2 billones al PIB de África. Dado que un tercio de la población y de los trabajadores de todo el mundo serán africanos en 2075, invertir en reducir la brecha digital —especialmente mediante la formación de los jóvenes y las mujeres— también podría convertir al continente en el próximo gran exportador de servicios digitales del mundo.

Además de una infraestructura física eficiente y fiable, un buen entorno normativo es sumamente importante para lograr la promesa de dividendos digitales significativos en África. El DPT del AfCFTA procura promover un entorno normativo propicio.

¿Qué es el DTP del AfCFTA?

El DTP del AfCFTA es un marco ambicioso e integral diseñado para facilitar el comercio digital en todo África. Aparte de su preámbulo, el acuerdo contiene 52 artículos, divididos en 11 partes, que abordan diferentes aspectos del comercio digital y cuestiones administrativas:

• Parte I: Disposiciones generales, aborda definiciones, objetivos, ámbito de aplicación y el derecho a regular;
• Parte II: Acceso al mercado y tratamiento de los productos digitales, incluye disposiciones en un anexo sobre las normas de origen, los derechos de aduana y la no discriminación de los productos digitales;
• Parte III: Facilitación del comercio digital, incluye servicios electrónicos de confianza, autenticación electrónica, comercio sin papel, logística y entrega de última milla, contratos electrónicos, facturación electrónica, identidades digitales, pagos digitales, marco nacional de transacciones electrónicas, registros electrónicos transferibles, infraestructura digital e interoperabilidad y reconocimiento mutuo;
• Parte IV: Gobernanza de datos, comprende la transferencia transfronteriza de datos, la protección de datos personales, la localización de las instalaciones informáticas (localización de datos) y la innovación de datos;
• Parte V: Empresas y confianza del consumidor, aborda el código fuente, la ciberseguridad, el acceso a internet, la protección del consumidor en línea, las comunicaciones electrónicas comerciales no solicitadas (spam) y la protección y seguridad en línea;
• Parte VI: Inclusión del comercio digital, comprende la inclusión digital, las micro, pequeñas y medianas empresas (MiPyMEs), la innovación digital y la iniciativa empresarial y el desarrollo de capacidades digitales;
• Parte VII: Tecnologías emergentes e innovación, incluye tecnologías emergentes y avanzadas, tecnología financiera y tecnología de la información y la comunicación;
• Parte VIII: Arreglos institucionales, prevé un comité sobre comercio digital;
• Parte IX: Transparencia, incluye disposiciones sobre la publicación de información, información gubernamental abierta, notificación y la no divulgación de información confidencial;
• Parte X: Asistencia técnica, creación de capacidades y cooperación, aborda la asistencia técnica y la creación de capacidades y áreas de cooperación;
• Parte XI: Disposiciones finales, incluye una aclaración sobre la relación entre el DTP del AfCFTA y otros protocolos del AfCFTA; la solución de controversias, los anexos; la entrada en vigor; la aplicación, monitoreo y evaluación; la revisión; las enmiendas y los textos auténticos.

El DTP del AfCFTA presenta similitudes con los acuerdos de comercio digital (DTA, por sus siglas en inglés) más avanzados. Sigue el modelo de los DTA mundiales establecido por el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico de 2018 (CPTPP, por sus siglas en inglés). Como una iniciativa única, el DTP del AfCFTA no adopta el enfoque modular utilizado en el Acuerdo de Asociación de Economía Digital (DEPA, por sus siglas en inglés) entre Chile, Nueva Zelanda, Singapur y Corea del Sur. No obstante, la influencia del DEPA es evidente, ya que los distintos temas se presentan en partes específicas, lo que hace que esté bien organizado y sea fácilmente navegable. Pese a ser exhaustivo, no abarca tanto como el DEPA o el Acuerdo de Economía Digital entre el Reino Unido y Singapur (DEA entre el Reino Unido y Singapur), que son los DTA más comprehensivos hasta el momento. A diferencia de que estos acuerdos han sido suscritos por partes con ingresos altos, los Estados partes del DTP del AfCFTA son 33 países menos adelantados (PMA). Por lo tanto, no resulta sorprendente que acuerdos como el DEPA no sean el punto de referencia para los países africanos en materia de comercio digital.

Expandir el Comercio Digital en África: Principales disposiciones

Las normas de protocolo se aplicarían a una amplia gama de medidas digitales, ya que cubren las “medidas adoptadas o mantenidas por un Estado Parte que afectan al comercio digital”. Sin embargo, excluye expresamente su aplicación a la contratación pública y la información gubernamental (salvo lo dispuesto en el Articulo 39).

El protocolo contiene amplias disposiciones para la facilitación del comercio digital. Estas disposiciones incluyen la digitalización de los procesos comerciales y la documentación para la facilitación del comercio. La pandemia del COVID-19 obligó a muchos países africanos a actualizar sus procedimientos aduaneros para permitir los pagos digitales y el procesamiento remoto de documentos y certificaciones. Sin embargo, muchos aún no poseen la infraestructura normativa para permitir versiones electrónicas de la documentación comercial para facilitar el comercio sin papel. El protocolo procura subsanar esta laguna exigiendo a las partes que actualicen su infraestructura normativa sobre diversos marcos de transacción electrónica, incluidos los servicios de confianza, la autenticación, las identidades digitales y la facturación. También hace hincapié en las disposiciones de logística y entregas de última milla mediante requisitos para mejorar el entorno normativo y mejorar la cooperación.

Se espera que la plena aplicación de estas disposiciones de facilitación del comercio mejoren significativamente las condiciones comerciales en África. El continente sigue registrando los plazos promedio más largos en los trámites de importación. Además de hacer el comercio más eficiente, la plena aplicación supondrá otras ganancias, tal como destaca un estudio sobre la región de Asia y el Pacífico publicado en 2018. La Comisión Económica y Social de las Naciones Unidas para África y el Pacífico estima que la plena aplicación de las medidas de facilitación del comercio digital en dicha región reduciría los costos comerciales un 26,2 % o ahorraría USD 1.2 billones en los costos de las transacciones internacionales.

El protocolo incluye una serie de disposiciones de acceso al mercado, como las normas de origen (ROO, por sus siglas en inglés), los derechos de aduana y la no discriminación de los productos digitales. La inclusión de un artículo sobre las ROO (actualmente entre corchetes) resulta interesante. Las ROO son habituales en los acuerdos de libre comercio, pero menos en los DTA debido a la dificultad para determinar el origen de los productos digitales, incluidos los datos. No obstante, la disposición ROO indica que se desarrollará un anexo sobre las ROO, y que se establecerá las normas para determinar el origen de las empresas de propiedad africana, las plataformas digitales africanas y el contenido africano. Además, el anexo definirá el alcance de los productos digitales (la gama de productos digitales) que estarán cubiertos por el protocolo, “tomando en cuenta el objetivo de desarrollar el Mercado Digital del AfCFTA, el comercio de productos africanos, la promoción de las empresas africanas y el uso de plataformas digitales africanas”. Estrechamente relacionada con esta disposición es la disposición entre corchetes sobre derechos de aduana, por medio de la cual las partes acuerdan no imponer derechos de aduana a los productos digitales trasmitidos electrónicamente procedentes de otros Estados partes. Esta disposición está inspirada en la controvertida Moratoria de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre los Derechos de Aduana a las Transmisiones Electrónicas, que ha sido comúnmente adoptada en los DTA. El anexo sobre las ROO determinará los límites exactos (ámbito de aplicación y criterios de origen) a los que se aplicaría la prohibición.

El DTP del AfCFTA contiene obligaciones relativas a la gobernanza de datos (incluido el flujo de datos transfronterizos y la localización de datos) y una disposición sobre el código fuente. Estas disposiciones hacen hincapié en el libre flujo de datos e impiden que las partes exijan el acceso al código fuente como una condición para acceder al mercado. Sin embargo, también aclaran que pueden aplicarse excepciones en relación con las políticas públicas legítimas y la seguridad nacional. La adopción de estas disposiciones ha sido objeto de algunas críticas, especialmente luego de que Estados Unidos, uno de los mayores defensores del libre flujo de datos a nivel mundial, se retractara de su posición con respecto a estas cuestiones en el contexto de las negociaciones plurilaterales sobre comercio electrónico de la OMC, alegando la necesidad de mantener el espacio de política. Algunos argumentan que no son adecuadas para un DTA africano ya que se corre el riesgo de permitir que las grandes empresas tecnológicas continúen dominando el mercado en África e impedir la tan necesaria transferencia de tecnología que beneficiará a la incipiente economía digital africana.

Una característica bienvenida del protocolo es el énfasis en el establecimiento de marcos normativos centrados en mejorar la confianza en las transacciones digitales.

Una característica bienvenida del protocolo es el énfasis en el establecimiento de marcos normativos centrados en mejorar la confianza en las transacciones digitales. Los Estados partes, deberán, por ejemplo, adoptar la protección de datos, la protección del consumidor y las leyes sobre ciberseguridad, que son necesarias para garantizar la confianza en las transacciones digitales. ONU Comercio y Desarrollo reporta que sólo 33 de 54 países africanos (61%) poseen legislación sobre la protección de datos, y 10 países no poseen regulaciones en esta materia. Además, sólo 39 (72%) poseen leyes sobre ciberseguridad, y 12 no tienen ninguna. Asimismo, sólo 28 países africanos (52%) cuentan con leyes sobre la protección del consumidor aplicables a transacciones en línea —15 de ellos no poseen ninguna. La falta de una regulación integral de confianza para la economía digital supone un reto en un continente que a menudo experimenta violaciones de datos y que presenta algunos de los incidentes más altos de ciberdelincuencia y ciberseguridad.

Las características innovadoras del DTP del AfCFTA incluyen disposiciones amplias sobre inclusión digital que mencionan expresamente la reducción de la brecha digital, destinadas, entre otros, a las micro, pequeñas y medianas empresas, la promoción de la iniciativa digital, la innovación y el desarrollo de capacidades. El acuerdo también institucionaliza la asistencia técnica y la creación de capacidad y establece una extensa lista de áreas de colaboración. Estas disposiciones no son habituales en los DTA de esta forma (pese a que hay disposiciones específicas de trato especial y diferenciado [TED] en acuerdos tales como el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico y el Acuerdo Integral de Asociación Económica Regional). Sin embargo, las disposiciones sobre desarrollo en el marco de la Iniciativa de Declaración Conjunta sobre Comercio Electrónico de la OMC son más extensivas. Disponen el apoyo técnico y la creación de capacidades, plazos de aplicación más prolongados, un régimen de aplicación más flexible y una cláusula de períodos de gracia más extensos para los PMA. A este respecto, los nueve países africanos que son partes de la Iniciativa de Declaración Conjunta sobre Comercio Electrónico (Benín, Burkina Faso, Cabo Verde, Camerún, Costa de Marfil, Gambia, Kenia, Mauricio y Nigeria) se beneficiarán ostensiblemente de la asistencia técnica prevista en dicho acuerdo, lo que también les ayudará a cumplir con sus obligaciones en el marco del AfCFTA.

Una exclusión destacable del DTP del AfCFTA es una cláusula de excepciones generales y una cláusula de seguridad nacional, que habitualmente se incluyen en los DTA, aunque formen parte del acuerdo marco. Sin embargo, el acuerdo incluye excepciones en disposiciones específicas que incorporan las excepciones generales y el lenguaje sobre seguridad nacional encontradas en el Artículo XX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT 1994), el Artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) (excepciones generales) y el Artículo XXI del GATT 1994/ Artículo XIV bis del AGCS (excepción de seguridad nacional). El acuerdo también incorpora una disposiciones sobre el derecho a regular, que permite a los Estados partes regular en sus territorios y “salvaguardar el bienestar público, promover el desarrollo sostenible, proteger los intereses esenciales de seguridad y perseguir objetivos legítimos de políticas públicas”.

Próximos Pasos, Expectativas y Principales Retos

Tal como se mencionó anteriormente, los países africanos aún están negociando ocho anexos del DTP del AfCFTA que establecerán un plan para alcanzar algunos objetivos del acuerdo. Se desconoce el contenido de los anexos. Tampoco está claro cuándo se adoptarán los textos.

A pesar de las ambiciones de los países africanos de crear un mercado digital único, el continente aún enfrenta importantes retos que podrían descarrilar sus objetivos. En primer lugar, la implementación del acuerdo será la prueba de fuego. Los obstáculos para la aplicación del DTP del AfCFTA serán elevados debido a los retos relativos a la idiosincrasia africana, como las lagunas en la infraestructura, la fragmentación normativa y una capacidad relativamente baja. Muchos países africanos aún deben hacer frente a déficits de infraestructura digital, incluido el limitado acceso a Internet, los altos costos de Internet y las redes de banda ancha poco fiables. En segundo lugar, armonizar las regulaciones digitales entre diversos Estados con niveles variables de desarrollo y marcos normativos no será tarea fácil. El DTP del AfCFTA es otro ingrediente del “spaghetti bowl” de acuerdos subregionales de África, incluidos los compromisos asumidos por los Estados partes en otros instrumentos del AfCFTA, tales como el Protocolo sobre el Comercio de Servicios. Por lo tanto, los compromisos contraídos en otros foros podrían afectar la plena aplicación del DTP del AfCFTA. Por último, se necesitan vastos recursos para apoyar el desarrollo de capacidades y la creación de capacidad que permitan a los Estados partes aprovechar los beneficios del comercio digital. Esto abarca desde el desarrollo de capacidades digitales en el país hasta el apoyo a los esfuerzos normativos y la creación de conocimientos específicos y estructuras de colaboración en materia de ciberseguridad y protección de datos.

Debe invertirse una cantidad sustancial de voluntad política, compromiso, solidaridad y recursos en el proyecto de economía digital de África.

Vale decir que debe invertirse una cantidad sustancial de voluntad política, compromiso, solidaridad y recursos en el proyecto de economía digital de África. No hacerlo podría socavar la voluntad y los compromisos expresados por los Estados partes del DTP del AfCFTA y sus futuros anexos, y relegar estos acuerdos a la creciente pila de documentos que pretenden impulsar el desarrollo sostenible y significativo en África.

Impulsar el Futuro Digital de África: La promesa del DTP del AfCFTA

El DTP del AfCFTA representa un esfuerzo audaz y global para integrar el comercio digital en el marco económico regional de África. Su enfoque en la facilitación del comercio electrónico, así como en cuestiones de integración más profundas, incluida la protección de datos, la ciberseguridad y el desarrollo de infraestructura, refleja un compromiso para hacer frente a los retos del continente.

Si bien aún quedan importantes obstáculos por superar, como la falta de infraestructura y la armonización normativa, el DTP del AfCFTA promete transformar la economía digital de África y promover una mayor integración económica. A medida que los Estados partes concluyan sus negociaciones y trabajen en aras de su aplicación, el éxito del DTP del AfCFTA dependerá de la cooperación efectiva, de la inversión en infraestructura normativa y física y del compromiso de los Estados partes de cumplir con sus obligaciones.

Kholofelo Kugler es un abogado sudafricano especializado en derecho mercantil internacional, regulación del comercio digital y regulación y cumplimento en materia de inteligencia artificial.