Inapelable pero no Incuestionable: la solución de controversias de la OMC sin el Órgano de Apelación

El sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) ha entrado a una especie de limbo desde que la Administración Trump acabó con el Órgano de Apelación al bloquear el nombramiento de nuevos miembros para reemplazar a aquellos que se jubilaban del mismo. La Administración Biden no ha revocado las medidas de Trump, indicando, en cambio, que el futuro de la revisión del mecanismo de apelación de la OMC debería ser reconsiderado como parte de las conversaciones más amplias sobre la reforma de la solución de controversias. Algunos creen que Estados Unidos simplemente le ha dado la espalda a la OMC y que, sin un Órgano de Apelación, el futuro de un ordenamiento de la OMC basado en normas es poco prometedor. Este pesimismo se vio reforzado cuando la Administración Biden repudió explícitamente las resoluciones del grupo especial dictadas en su contra donde los funcionarios de comercio de EE.UU. habían invocado la seguridad nacional; desde hace tiempo, y a lo largo de varias administraciones, EE.UU. ha sostenido que la excepción de la seguridad nacional del Artículo XXI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) es, de hecho, auto juzgable, o totalmente injustificable.

En la 12ª conferencia ministerial de la OMC del año pasado, donde se lograron avances sobre diversas cuestiones, incluidas las subvenciones a la pesca, los miembros se comprometieron a tener un sistema de solución de diferencias plenamente operativo para 2024. Para comprender lo que podría esperarse de ese proceso, es preciso que tengamos una visión moderada de la situación actual. Asimismo, nuestro juicio no debe ser empañado por una nostalgia excesiva en cuanto a los acuerdos originales que se vieron trastocados por Trump.

El hecho de que el sistema no esté tan roto, como se afirma a menudo, se refleja en la confianza que tienen los miembros de la OMC en el proceso de los grupos especiales (el arbitraje de primera instancia y ad hoc de las controversias) incluso en ausencia de un órgano de apelación. Los miembros han seguido presentando un flujo constante de controversias al proceso de los grupos especiales. Pese a todo el pánico y desesperación expresados en gran parte de los comentarios recientes sobre el estado de la solución de controversias, no ha habido un análisis riguroso de esta sorprendente evolución de los hechos. (Durante el primer año tras la desaparición del Órgano de Apelación, es posible que los miembros presentaran diferencias con el optimismo razonable de que la nueva administración estadounidense actuaría con rapidez para desbloquear el Órgano de Apelación. Pero esto no explica la oleada de demandas más reciente).

Los Precedentes del Órgano de Apelación Siguen Vivos

Pero otro hecho sorprendente es el grado en que los grupos especiales, mucho después de la desaparición del Órgano de Apelación, han seguido su jurisprudencia. Y esto, en efecto, puede explicar la confianza que se ha depositado en los procedimientos de los grupos especiales. Una lectura atenta de todas las resoluciones de los grupos especiales desde el cese de funcionamiento del Órgano de Apelación revela que su ausencia realmente no ha alterado el valor de precedente de sus resoluciones. Estos informes han abordado muchas áreas diferentes, desde salvaguardias para la seguridad alimentaria hasta las justificaciones de seguridad nacional para las medidas comerciales. Hay cierta ironía en esto, ya que quienes aplaudieron la destrucción del Órgano de Apelación por parte de la Administración Trump en Washington la vieron como una oportunidad para liberarse de la jurisprudencia que consideraban una extralimitación judicial ilegítima. En cambio, para no perturbar la seguridad jurídica proporcionada por los precedentes del Órgano de Apelación, los grupos especiales mostraron una tendencia a aplicar fielmente dicha jurisprudencia, con algunos matices. Al menos, tal y como lo resumen los grupos especiales, los argumentos de las partes en las controversias tampoco han invitado a los grupos especiales a aprovechar la ausencia del Órgano de Apelación para reconsiderar audazmente algunos de sus precedentes —incluso los más controvertidos.

Otro hecho sorprendente es el grado en que los grupos especiales, mucho después de la desaparición del Órgano de Apelación, han seguido su jurisprudencia.

Pese a la ausencia de un Órgano de Apelación operativo, las controversias sobre la legalidad de los nuevos tipos de regulaciones de la OMC giran en torno a las interpretaciones de la jurisprudencia de dicho Órgano. En ningún otro caso se da más esta situación que en el Mecanismo de Ajuste en Frontera por Carbono de la Unión Europea (UE). Casi no hay un artículo académico o documento de políticas que no lo cite, o que de hecho se base, en las decisiones históricas sobre el camarón/tortuga, donde el Órgano de Apelación ha afirmado que las medidas unilaterales a los efectos del Artículo XX del GATT —incluida la conservación de recursos naturales agotables— pueden en principio estar justificadas, siempre que se apliquen de manera equitativa, tal como lo requiere el encabezado del Artículo XX (párrafo del preámbulo).

Pese a que no está claro el futuro de la revisión del mecanismo de apelación, y las resoluciones que en general sientan precedente, nadie está volviendo a realizar especulaciones abiertas sobre si las medidas que regulan los procesos y métodos de producción de otros países son compatibles con el sistema de comercio multilateral. Los principales lineamientos de la jurisprudencia del Órgano de Apelación (aunque no necesariamente la letra chica) han pasado a formar parte de lo que podría denominarse la constitución informal de la OMC. Un buen ejemplo de esto es la sentencia posterior al Órgano de Apelación en la controversia sobre los aguacates entre Costa Rica y México. Antes de aplicar las normas jurídicas sobre los hechos del caso, el grupo especial sintetizó hábilmente el enfoque del Órgano de Apelación sobre la norma de revisión bajo el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias como si fuese un punto de partida fundacional para cualquier grupo especial que interprete el acuerdo.

Más Alla de la Jurisprudencia del Órgano de Apelación

De esta manera, para los grupos especiales posteriores al Órgano de Apelación, la jurisprudencia de dicho Órgano es vital e implícitamente autorizada. Al mismo tiempo, algunos de los miembros de la OMC están experimentando con una forma de revisión de apelación ad hoc utilizando las disposiciones de arbitraje del Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la OMC. La UE y varios otros miembros han procurado institucionalizar esta práctica a través del Acuerdo de Arbitraje de Apelación Interino Multi-Parte (MPIA, por sus siglas en inglés).

Hasta ahora, un solo caso, la controversia sobre los derechos antidumping sobre las papas fritas congeladas entre la UE y Colombia, se resolvió en virtud del MPIA, aunque hay otros varios pendientes. Otra apelación se ha emprendido a través de un arbitraje acordado entre las partes, aunque no en el marco del MPIA, sobre los requisitos de los fabricantes locales para la venta de productos farmacéuticos en Turquía. En el primer caso, si bien siguieron en gran medida la jurisprudencia del Órgano de Apelación, los árbitros incorporaron modificaciones significativas, dando vida a una norma especial para la revisión deferente de las determinaciones jurídicas y fácticas de los organismos nacionales en los casos antidumping (Artículo 17.6 del Acuerdo Antidumping). El Órgano de Apelación había ignorado estas disposiciones porque, en el caso de las determinaciones jurídicas de los organismos nacionales que afectaban a las normas de la OMC, no podría conciliarlas con las normas del derecho internacional público de interpretación de los tratados. En este sentido, los árbitros del MPIA posiblemente hayan hecho un mejor trabajo que el Órgano de Apelación original al tiempo que (al menos en un aspecto en particular) respondieron a las preocupaciones de EE.UU. sobre la interpretación que realizaba el Órgano de Apelación en torno a la deferencia exigida a las autoridades nacionales en este tipo de casos.

En la controversia sobre los medicamentos de Turquía, mucho dependía de la interpretación de la excepción de contratación pública del GATT, que Turquía invocó para defender la localización de los requisitos de producción. En este caso, los árbitros se basaron ampliamente en el enfoque del Órgano de Apelación a la contratación pública en casos como Canadá–Energías Renovables, aunque mitigando sutilmente los aspectos estrechos y formalistas de la jurisprudencia del Órgano de Apelación sobre esta cuestión. Los árbitros también se hicieron eco de la reticencia del Órgano de Apelación, posiblemente errónea, de aceptar las justificaciones, en el marco del Artículo XX, para los requisitos de localización, en este caso, tan necesarios para la protección de la vida y la salud humana. En ambas controversias, al igual que en los grupos especiales mencionados anteriormente, los árbitros de apelación partieron de la jurisprudencia anterior del Órgano de Apelación como base constitucional para la interpretación, pero ejercieron cierta iniciativa para hacerla evolucionar —lo que es sin duda algo positivo. Sin embargo, está claro que el arbitraje ad hoc tiene un límite a la hora de adaptar la jurisprudencia establecida —aunque es impresionante que el MPIA incluya ahora a más de dos docenas de miembros de la OMC, entre ellos China, Japón y la UE.

¿Un Nuevo Tribunal de Apelación con la Opción de que EE.UU. No Participe?

Todo indica que es poco probable que la Administración Biden acepte la idea de un nuevo tribunal de apelación con jurisdicción obligatoria. Tal como he sugerido en otros artículos, habría que imaginar un órgano de apelación donde no todos los miembros de la OMC acepten la jurisdicción obligatoria de rutina o donde Estados Unidos disponga de la excepción para no participar.

Si embargo, si cuenta con el apoyo de la gran mayoría de los miembros de la OMC y se institucionaliza con una secretaría dentro de la organización, un tribunal como tal puede adquirir gran parte de la legitimidad que gozaba el Órgano de Apelación original. Del mismo modo que las sentencias de la Corte Internacional de Justicia gozan de un amplio reconocimiento como precedentes muy persuasivos a pesar de que Estados Unidos y muchos otros Estados no aceptan su jurisdicción en la mayoría de los tipos de controversias, apuesto por el hecho de que un nuevo tribunal de apelación de la OMC pueda convivir con la idea de que Estados Unidos acepte su jurisdicción caso por caso (o quizás presente una reserva que aplique a ciertos tipos de casos, como aquellos que versan sobre la seguridad nacional y determinados tipos de controversias con China, por ejemplo).

La cuestión del Órgano de Apelación está relacionada con la aplicación o el cumplimiento, y eso es que lo que consideran en peligro quienes se muestran alarmados por el comportamiento de EE.UU.

Para algunos, la postura de la Administración Biden de rehusarse a aceptar y aplicar las decisiones del grupo especial sobre la seguridad nacional implica un repudio generalizado del Estado de Derecho en la OMC. La cuestión del Órgano de Apelación está relacionada con la aplicación o el cumplimiento, y eso es que lo que consideran en peligro quienes se muestran alarmados por el comportamiento de EE.UU. a este respecto.

El sistema original permitía tomar represalias mediante el retiro de las concesiones comerciales una vez que el Órgano de Apelación confirmaba una resolución del grupo especial si la parte perdiendo no cumplía dentro de un plazo de tiempo razonable. Pero este acuerdo estaba lejos de ser perfecto. En los casos sobre las hormonas y los plátanos, la Comisión Europea, pese a las represalias de las partes vencedoras durante muchos años, no cumplió. Las represalias en sí mismas son un tipo perjudicial de remedio ya que involucran la reimposición de obstáculos al comercio. En la controversia sobre los juegos de azar por Internet con Estados Unidos, se concedió a Antigua la posibilidad de suspender los derechos de propiedad intelectual frente al incumplimiento de EE.UU. —pero dado el desequilibrio de poder entre estos dos países, nunca encontró la manera de ejercer su derecho. En estos ejemplos, el incumplimiento no activó la alarma de que el sistema de comercio de la OMC basado en normas se encontraba bajo la amenaza de un colapso.

Otras Prioridades, Otras Tensiones

Hay muchas cuestiones en la agenda de la OMC: el destino del trato especial y diferenciado para los países en desarrollo, el acceso al financiamiento comercial en un mundo donde proliferan las sanciones financieras y la crisis de deuda en el Sur global, y la finalización del acuerdo sobre subvenciones a la pesca son algunas de ellas. Reformar o restablecer algo parecido a los acuerdos de controversias originales está lejos de ser la única prioridad y, considerando la situación desordenada pero no catastrófica descripta más arriba, tampoco debería ser necesariamente la prioridad principal.

Reformar o restablecer algo parecido a los acuerdos de controversias originales está lejos de ser la única prioridad.

Jugar con experimentar (como en el caso del MPIA) tiene su mérito. Tal como se observó con la pandemia, existen tensiones comerciales y retos que deben abordarse mucho más rápido que un sistema de solución de controversias de dos niveles y múltiples fases. ¿Qué sentido habría tenido litigar controversias sobre las restricciones a la importación y la exportación de equipos de protección personal y productos médicos, que tardaría 3 años en pasar por el sistema, si el Órgano de Apelación estuviera plenamente operativo? La interrupción de las cadenas de suministro por guerras y conflictos geopolíticos relacionados tampoco parecen ser algo que podría ser resuelto en tiempo real a través de la solución cuasi-judicial de controversias.

En cualquier caso, Estados Unidos y otros países están recurriendo al “friendshoring” y a otras estrategias de resiliencia que pueden ser legítimas y entendibles en las circunstancias actuales, pero reflejan un mundo distinto del que asumen las normas existentes de la OMC, por ejemplo, en materia de subvenciones. Impulsar las controversias sobre estos temas bajo las actuales normas puede generar fricciones y fragilidad en el sistema, en lugar de fortalecer la seguridad jurídica. Lo mismo ocurriría si se intentara cambiar las normas por consenso, dado el conflicto entre EE.UU. y China y otras divisiones Norte/Sur en materia de política industrial y desarrollo.

Al mismo tiempo, se han observado resultados positivos al intentar resolver las controversias sobre los obstáculos regulatorios basados en hechos y ciencia fuera del sistema de solución de controversias, por ejemplo, a través del diálogo normativo facilitado por el Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC. Por último, pese al drama reciente sobre la seguridad nacional, las nuevas políticas industriales y el friendshoring, la mayor parte del comercio mundial sigue basándose en el marco de la OMC de los aranceles consolidados de nación más favorecida y normas conexas sobre prácticas y políticas aduaneras. Si no le imponemos exigencias excesivas y podemos aceptar un legalismo imperfecto, el sistema seguirá haciendo lo que, en su mayor parte, se supone que debe hacer.

Robert Howse es Profesor Lloyd C. Nelson de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la NYU. El presente ensayo se basa en su reciente artículo escrito en coautoría con Joanna Langille, que fue publicado anteriormente este año. Véase Howse, R. & Langille, J. (2023, 25 de enero). Continuity and change in the World Trade Organization. American Journal of International Law, 117(1), 1–47. https://www.cambridge.org/core/journals/american-journal-of-international-law/article/continuity-and-change-in-the-world-trade-organization-pluralism-past-present-and-future/C4D2467D46520D4E7C5D1B715D052627