Acabar con la Crisis de la Solución de Controversias en la OMC: ¿Cuánto se Puede Avanzar?

El sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) se encuentra en medio de una grave crisis. Su mecanismo de apelación no está funcionando porque Estados Unidos ha bloqueado los nombramientos en el Órgano de Apelación, lo que ha provocado que la mayoría de los informes de los grupos especiales sean apelados "en el vacío", dejando este asunto sin resolver. Como resultado, en estos momentos resulta extremadamente difícil para los miembros de la OMC hacer cumplir las obligaciones de la organización a través de demandas contra medidas que consideran violatorias.

¿Es posible resolver la crisis del Órgano de Apelación introduciendo más temas al debate?

Cuando se le planteó qué sucedería si EE.UU. fuera retirado del bloque, la Representante Comercial de dicho país, Katherine Tai, no presentó propuestas concretas sobre cómo debería reformarse el Órgano de Apelación para disipar las inquietudes de Washington. En cambio, apuntó a los problemas generales del sistema de solución de controversias y alentó a los miembros de la OMC a que piensen sobre estas cuestiones.

¿Es posible resolver la crisis del Órgano de Apelación introduciendo más temas al debate? En teoría, un enfoque como tal puede resultar efectivo para resolver las diferencias, ya que existen muchas más posibilidades de compensaciones entre ventajas y desventajas. Sin embargo, en la situación actual los esfuerzos de EE.UU. carecen de propuestas específicas tanto en torno a cuestiones específicas como más amplias, y por lo tanto, es posible que no se tenga demasiado éxito.

La crisis del Órgano de Apelación

Estados Unidos ha expresado sus inquietudes sobre el Órgano de Apelación durante muchos años, apuntando a cuestiones tales como una “extralimitación judicial”. En un momento dado, este país pasó de las palabras a la acción. Durante la administración de Obama, Estados Unidos decidió no volver a nombrar al miembro estadounidense del Órgano de Apelación para un segundo mandato, y presentó en su lugar a otro candidato. Profundizando esta línea de acción, luego se opuso a la renovación del nombramiento de un miembro coreano para este Órgano sobre el que tenía preocupaciones e insistió en un reemplazo.

Pese a este contundente accionar, resultó de todos modos sorpresivo que la administración Trump se negara a aceptar el nombramiento de cualquiera de los miembros del Órgano de Apelación al expirar el mandato de estos. Esto llevó a una situación en la cual no hay ningún miembro en dicho Órgano a cargo de atender las apelaciones.

Dado este escenario, los miembros involucrados en las controversias podrían haber acordado que se adoptaran los informes de los grupos especiales, lo cual hubiera evitado algunos de los efectos perjudiciales de la desaparición del Órgano de Apelación. Sin embargo, los miembros perdedores han generalmente apelado los informes de estos grupos en el vacío -debido a que el Órgano ya no estaba operativo-, y dejado muchas controversias en el limbo.

Algunos miembros de la OMC (sin incluir a los Estados Unidos) han propuesto un mecanismo de apelación alternativo, el Mecanismo Arbitral Multipartito de Apelación Provisional. Sin embargo, este mecanismo aún no ha atendido ninguna apelación. A lo sumo, se trata de una solución parcial, porque no se aplicaría a los Estados Unidos ni a varios miembros prominentes de la OMC que parecen reacios a unirse.

¿Cuáles son las inquietudes generales de EE.UU. con respecto al sistema de solución de controversias de la OMC?

Al plantearles qué haría falta para restaurar el Órgano de Apelación, los funcionarios de EE.UU. tienden a desviar el asunto y a enfocarse en cuestiones más generales relacionadas con la solución de controversias. Recientemente, Tai expresó las siguientes reflexiones (véase también declaraciones realizadas en Ginebra en octubre pasado). En primer lugar, declaró: “Sé que el Órgano de Apelación está recibiendo mucha atención, y entiendo perfectamente por qué se está poniendo el foco sobre el Órgano de Apelación y sobre nosotros”. Pero luego señaló: “Deseo ampliar los márgenes de la conversación para decir que...al igual que es preciso reformar la OMC para que se torne más receptiva, la función de su mecanismo de solución de controversias también debe evolucionar como parte de esta institución”.

La representante comercial de EE.UU. sugirió tres áreas específicas de reforma: (1) “Fundamentalmente creemos que debería facilitar la solución de controversias entre los miembros”; (2) “Esencialmente pienso que, por una cuestión institucional, debería reforzar y facilitar el funcionamiento de otros aspectos de la OMC, como la función de negociación y también la función de monitoreo, en lugar de sofocarlas” y (3) “Cuando nos referimos al sistema de solución de controversias...es preciso que lo basemos en la solución de controversias y lo separemos del aspecto relativo al litigio, ya que se trata de sólo un método para la solución de controversias”.

Consideremos estas cuestiones una por una para ver cómo funcionan las normas relativas al Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) y hasta qué punto es necesario llevar a cabo una reforma.

El actual equilibrio del ESD entre la solución y el litigio

La primera declaración de Tai fue “[F]undamentalmente creemos que debería facilitar la solución de controversias entre los miembros”. Vale destacar desde un principio que la “solución de diferencias” se encuentra presente en el título del ESD, en lugar de referirse a algo más conflictivo, como un “sistema de litigios”. Más concretamente, el ESD cuenta con numerosas disposiciones que están claramente diseñadas para facilitar la solución. Primero que nada, antes de requerir el establecimiento de un grupo especial para atender la controversia, el ESD exige que el demandante solicite que se celebren “consultas”. Estas consultas deben ser utilizadas para la solución, dado que el Artículo 4.5 estipula que: “Durante las consultas celebradas de conformidad con las disposiciones de un acuerdo abarcado, los Miembros deberán tratar de llegar a una solución satisfactoria de la cuestión antes de recurrir a otras medidas previstas en el presente Entendimiento”. Y el Artículo 4.3 establece que los miembros “entabla[rán] consultas de buena fe”.

El artículo 3.7 refuerza estas ideas, y señala que: “[A]ntes de presentar una reclamación, los Miembros reflexionarán sobre la utilidad de actuar al amparo de los presentes procedimientos”. Destaca que “[e]l objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias” y agrega que “[s]e debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté en conformidad con los acuerdos abarcados”.

Está claro que el ESD, tal como se encuentra redactado actualmente, está destinado a “facilitar la solución de controversias entre los miembros”, y brinda muchas posibilidades para hacerlo.

Además, el Artículo 5 dispone de un enfoque menos conflictivo para la solución de controversias, referido como “buenos oficios, conciliación y mediación”. Bajo este mecanismo, la directora general, actuando de oficio, podrá ayudar a los Miembros a resolver la diferencia.

Asimismo, el Artículo 25 establece una disposición general de arbitraje, la cual también puede ser utilizada para evitar un enfoque de litigio que en ocasiones es más público y confrontativo.

Teniendo en cuenta todas estas disposiciones, está claro que el ESD, tal como se encuentra redactado actualmente, está destinado a “facilitar la solución de controversias entre los miembros”, y brinda muchas posibilidades para hacerlo.

En su segunda declaración, Tai señaló que la solución de controversias de la OMC “debería reforzar y facilitar el funcionamiento de otros aspectos de la OMC, la función de negociación y también la función de monitoreo, en lugar de sofocarlas”. Se trata de un argumento sobre las negociaciones que Estados Unidos ha planteado desde hace varios años. La teoría detrás del mismo puede ser que existe una menor posibilidad de que los Gobiernos negocien seriamente si piensan que pueden alcanzar sus objetivos a través de un litigio que dé como resultado una interpretación favorable de las disposiciones existentes.

No puede descartarse que, en ocasiones, los Gobiernos hayan intentado obtener interpretaciones en los litigios que les otorguen resultados que no podrían haber obtenido en una negociación. Sin embargo, el fracaso de las negociaciones en la OMC durante los últimos años se debe casi con toda seguridad a otras razones. Fundamentalmente, en una organización de 164 miembros, y con una amplia variedad de opiniones, resulta difícil llegar a un consenso en cualquier aspecto de relevancia.

En cuanto a las funciones de monitoreo de la OMC, parecen estar funcionando bastante bien, y no está claro cuál es exactamente la preocupación de EE.UU. a este respecto.

Por último, Tai declaró que “cuando hablamos sobre el sistema de solución de controversias, es preciso que...lo basemos en la solución de controversias y lo separemos del aspecto relativo al litigio, ya que solamente se trata de un método para la solución de controversias”. Este punto, en cierto grado, parece estar vinculado a su primer argumento. Sin embargo, no está claro qué es exactamente lo que quiere decir, porque el aspecto del litigio se encuentra separado del aspecto de la solución de controversias en las disposiciones del ESD. Existe una superposición, pero también hay diferentes caminos a seguir, y es fácil salirse del camino del litigio para tomar el de la solución en cualquier momento.

Es tiempo de que Estados Unidos sugiera cambios

Es cierto que hay problemas con la solución de controversias. Por ejemplo, he presentado argumentos para acortar el proceso de manera considerable, ya que “una justicia demorada, es una justicia denegada”.

Pero la clave en este punto, independientemente de si se trata del Órgano de Apelación, específicamente, o de la solución de controversias, más generalmente, es realizar propuestas concretas de reforma. Está bien que Estados Unidos tenga objeciones sobre el funcionamiento del Órgano de Apelación o sobre el sistema en general. Pero si posee inquietudes específicas, es preciso que proponga soluciones. Esto se aplica igualmente tanto a la “crisis del Órgano de Apelación” como a la “reforma más amplia de la solución de controversias en la OMC”.

Está bien que Estados Unidos tenga objeciones sobre el funcionamiento del Órgano de Apelación o sobre el sistema en general. Pero si posee inquietudes específicas, es preciso que proponga soluciones.

Sea cual fuere la cuestión, el primer paso hacia una solución es que Estados Unidos, siendo el Gobierno que impone el bloqueo de los nombramientos, ofrezca sugerencias concretas sobre los cambios que desea observar. Si no ofrece ninguna idea para elaborar un texto nuevo que aborde los puntos planteados, el sistema se encuentra en peligro de decaer aún más, y Estados Unidos en sí mismo se encontrará en riesgo de ser dejado de lado a medida que los otros avancen.

Simon Lester es Presidente de WorldTradeLaw.net y de China Trade Monitor. También ha trabajado durante dos años como Funcionario de la División de Asuntos Jurídicos en la Organización Mundial del Comercio.