Requisitos de Diligencia Debida para Tratar la Deforestación: Descripción de las propuestas de la UE y del Reino Unido

Introduction

La deforestación y la degradación forestal ocupan el centro de dos crisis planetarias: la pérdida de biodiversidad y el cambio climático. La Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura y el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente estiman que se perdieron 420 millones de hectáreas de bosque entre 1990 y el 2020 a causa de la conversión a otros usos del suelo. La principal causa fue la expansión agrícola, que provocó casi el 90% de la deforestación mundial. Con más del 60% de especies de animales y plantas presentes en los bosques, la deforestación y la degradación forestal (en adelante referidas como “deforestación”) se encuentran entre las principales causas de la pérdida de biodiversidad a nivel mundial. Además, tal como señala el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático, la deforestación es la principal causa de las emisiones netas de gases de efecto invernadero, lo que representa alrededor del 11% del total de las emisiones netas. La continua deforestación es especialmente lamentable ya que detenerla es una de las acciones más rentables en términos de costos para mitigar el cambio climático.

La deforestación y la degradación forestal ocupan el centro de dos crisis planetarias: la pérdida de biodiversidad y el cambio climático.

Los problemas asociados con la deforestación se han reconocido durante décadas. Sin embargo, las acciones políticas a gran escala para tratar estas cuestiones se han visto estancadas hasta el año pasado. El predominio de grandes desafíos y el ritmo lento de progreso provocó que se actualice la Declaración de Nueva York sobre los Bosques en octubre de 2021 y, un mes más tarde, que más de 140 países firmen un compromiso en la COP 26 para detener y revertir la pérdida de bosques y la degradación de las tierras para 2030. Algunos Gobiernos sugirieron medidas para reducir la deforestación y la degradación forestal impulsada por el comercio de materias primas. Este artículo analiza las propuestas de la Unión Europea y del Reino Unido a este respecto.

La Unión Europea

El 17 de noviembre de 2021, la Comisión Europea presentó su propuesta de reglamento relativo a los productos libres de deforestación, donde establece que solo se introducirán o comercializarán en el mercado de la Unión y se exportarán desde él “materias primas y productos derivados relevantes” que sean libres de deforestación y que se hayan producido de acuerdo con la legislación pertinente del país de producción, y que esos productos deben ir acompañados siempre de una declaración de diligencia debida.

La propuesta cubrirá a todas las “materias primas relevantes”, que son definidas como ganado bovino, madera, aceite de palma, soja, cacao y café, así como todos los “productos relevantes”; es decir, que contengan materias primas relevantes, hayan sido alimentados con ellas o se hayan fabricado utilizando “materias primas relevantes”. Estas materias primas y sus derivados fueron seleccionadas porque se encuentran asociadas con la mayor deforestación incorporada en la Unión Europea.

Los bosques son definidos como tierras que ocupan al menos 0,5 hectáreas, con árboles de una altura superior a 5 metros y una cobertura de copa superior al 10%. No incluye las plantaciones agrícolas ni la tierra sometida a un uso predominantemente agrícola o urbano. La propuesta también fija como fecha límite el 31 de diciembre de 2020 —esto significa que ninguna materia prima incluida en el ámbito de aplicación del reglamento podrá entrar o salir de la UE si se ha producido en tierras sometidas a deforestación después de esa fecha— para reducir al mínimo las perturbaciones en las cadenas de suministro y las posibles repercusiones negativas provocadas por esta legislación.

El plan deriva de una estrategia más amplia en torno a las cadenas de valor libres de deforestación propuesta en 2019 y que se convirtió en parte integral del Pacto Verde de la UE. Luego de publicar varios documentos de trabajo, incluyendo una evaluación de impacto, la comisión condujo una consulta pública abierta en 2020 donde la amplia mayoría apoyó un enfoque de diligencia debida de carácter obligatorio. En la propuesta final, la comisión favoreció el establecimiento de un sistema obligatorio de diligencia debida y por etapas, combinado con un sistema de evaluación comparativa.

La propuesta exigiría que todos los “agentes y comerciantes que no sean pymes” actúen con diligencia debida en relación con todas las “materias primas y productos relevantes”, garantizando su cumplimiento con la disposición sobre libre deforestación de esta legislación y con las leyes internas del país productor. La propuesta establece que el procedimiento de diligencia debida constará de tres etapas: (1) recopilar toda la información pertinente, (2) evaluar el riesgo de no conformidad con el presente reglamento y (3) cuando sea necesario, reducir esos riesgos hasta un nivel insignificante. Para garantizar la trazabilidad, todos los agentes deben recopilar las coordenadas geográficas de todas las parcelas en las que se produjeron las materias primas y productos derivados relevantes. Por último, todos los agentes y comerciantes que no sean pymes deben presentar una declaración de diligencia debida a las autoridades aduaneras a través de un sistema de información y comunicación antes de introducir sus productos al mercado de la UE.

El procedimiento de diligencia debida estaría vinculado con un nuevo sistema de evaluación comparativa, proporcionado y mantenido por la comisión. La evaluación comparativa clasificará a los países en diferentes categorías de “riesgo”, teniendo en cuenta las experiencias pasadas y los casos de deforestación vinculados a las materias primas relevantes; también se tendrán en cuenta criterios relacionados con el compromiso de los países en la lucha contra la deforestación. En base a las tres categorías de riesgo (riesgo bajo, riesgo estándar y riesgo alto), las obligaciones de diligencia debida de los agentes y de las autoridades de los Estados miembros variarán en función del nivel de riesgo que represente el país de producción, con obligaciones de diligencia debida simplificadas para los países de riesgo bajo y un control exhaustivo para los países de riesgo alto.

En cuanto a la aplicación del reglamento, la propuesta establece que las “autoridades competentes” de los Estados miembros de la UE serán las responsables de esta labor. Las mismas deben verificar (1) que los agentes y comerciantes cumplan con los requisitos de diligencia debida y (2) que las materias primas y productos relevantes cumplan con la presente legislación. La información para conducir el análisis de riesgo y, entre otros, el sistema de evaluación comparativa, deben apoyar y guiar este proceso. La propuesta también establece una lista de sanciones que deben establecerse en los ordenamientos jurídicos nacionales y que incluye multas, la confiscación de las materias primas y productos derivados relevantes, así como la confiscación de ingresos, la prohibición de las actividades económicas pertinentes y la exclusión de los procedimientos de contratación pública.

Se han llevado a cabo consultas sobre la propuesta con las partes interesadas de la UE, la cual en la actualidad se encuentra en procedimiento legislativo en el Parlamento Europeo esperando su voto y aprobación en la sesión plenaria. En base a un proyecto de informe publicado recientemente, la legislación final probablemente introduzca algunos cambios menores, (1) incluir el caucho y sus productos derivados en el ámbito de aplicación, (2) cubrir ecosistemas de mosaico forestal, bosques tropicales y sabanas, (3) limitar las obligaciones de diligencia debida a agentes y comerciantes que introduzcan un producto en el mercado de la UE por primera vez, (4) incluir requisitos de auditorías externas de los informes de diligencia debida de agentes y comerciantes y (5) adoptar un sistema de evaluación comparativa único y simplificado.

La comisión estima que la regulación propuesta ayudaría a salvar al menos 71.920 hectáreas de bosque y evitar la emisión de 32 millones de toneladas de CO2 al año. La propuesta sobre la deforestación es, por lo tanto, una parte importante de las estrategias de la UE para mitigar el cambio climático y está destinada a complementar otros proyectos, tales como la actual iniciativa de Gobernanza Empresarial Sostenible sobre el impacto de las empresas y sus cadenas de valor en los derechos humanos y el medio ambiente.

La propuesta solo marca el comienzo del procedimiento legislativo de la UE, y es posible que todavía sufra cambios significativos antes de su adopción. Además, si bien la actual presidencia francesa del Consejo de la UE pretende llegar a una posición común para junio de 2022, la adopción de la legislación iría seguida de un periodo de transición de hasta 2 años.

El Reino Unido

La Ley de Medio Ambiente de 2021 del Reino Unido, adoptada el 9 de noviembre, establece un marco para abordar el problema de la deforestación. Según esta legislación, una persona regulada no debe utilizar materias primas ni productos derivados en sus actividades comerciales que pongan en riesgo los bosques, a menos que cumpla con las leyes locales pertinentes.

Esta ley establece que las materias primas que conllevan un riesgo forestal serán especificadas más adelante en regulaciones formuladas por la secretaría de Estado y que tales regulaciones podrían especificar solamente una materia prima que haya sido producida a partir de una planta, animal u otro organismo vivo. Además, se indicó que pueden incluirse materias primas si se considera que, para producirlas, se está utilizando o convirtiendo un bosque en uso agrícola.

Los bosques son definidos como tierras que ocupan más de 0,5 hectáreas, con una cobertura de copa de al menos el 10%, excluyendo los árboles plantados para producir madera u otras materias primas. Resulta interesante la aclaración de que el reglamento no incluirá a la madera o sus productos derivados tal como lo define el Reglamento de la UE sobre la Madera.

Siguiendo las recomendaciones del grupo de trabajo de Global Resource Initiative, el cual fue encomendado por funcionarios públicos británicos para encontrar la manera de tratar la deforestación, y considerando la consulta pública a las partes interesadas conducida en 2020, la ley incorpora un requisito de diligencia debida de carácter obligatorio. Por consiguiente, una persona regulada debe establecer e implementar un sistema de diligencia debida en relación con la materia prima forestal utilizada en sus actividades comerciales. El sistema debe (1) identificar y recopilar información sobre la materia prima, (2) evaluar el riesgo de no conformidad con las leyes locales pertinentes y (3) mitigar dicho riesgo.

Además, la ley establece que las regulaciones secundarias de la Secretaría de Estado pueden abordar el requisito de diligencia debida, incluyendo en particular (1) la información que debería ser obtenida, (2) los criterios a utilizarse en la evaluación de riesgos y (3) la forma en que los riesgos pueden mitigarse.

Asimismo, la ley indica que los umbrales y la determinación de la cantidad de materia prima utilizadas se detallarán en las regulaciones secundarias. Los requisitos de diligencia debida y reporte son exceptuados si (1) la persona regulada, antes del inicio del período de regulación, notifica a la Secretaría de Estado o a otros entes reguladores designados, que el/ella acepta, sobre una base razonable, que la cantidad de materia prima utilizada en sus actividades comerciales británicas durante el período no excede el umbral prescripto en las regulaciones secundarias, y proporciona cualquier otra información requerida por las regulaciones secundarias y (2) la cantidad de materia prima utilizada en las actividades comerciales británicas durante el período no excede el umbral establecido en las regulaciones secundarias.

La aplicación de la ley también se encuentra sujeta a regulaciones secundarias, ya que la ley solamente prevé un marco dentro del cual la Secretaría de Estado especifica el régimen de aplicación. Las regulaciones secundarias pueden incluir disposiciones sobre sanciones civiles a raíz del incumplimiento de la ley o la obstrucción o la falta de asistencia a una autoridad de ejecución, y disposiciones que crean delitos penales punibles con una multa debido al incumplimiento de las sanciones civiles o la obstrucción o falta de asistencia a la autoridad de ejecución.

La importancia de la aplicación efectiva de las regulaciones de diligencia debida se encuentra subrayada en la consulta, y se destaca que las autoridades de ejecución deberán cumplir tres funciones principales: (1) supervisar el cumplimiento empresarial, (2) investigar el cumplimiento e (3) imponer sanciones cuando esto ocurre. La sanción máxima propuesta es de GBP 250.000.

El Gobierno británico actualmente está revisando las respuestas recibidas en la consulta realizada del 3 de diciembre de 2021 al 11 de marzo de 2022, la cual tiene por objeto recabar las reflexiones de partes interesadas pertinentes antes de elaborar la legislación secundaria que implementará las disposiciones de diligencia debida.

La Ley de Medio Ambiente de 2021 constituye el marco básico de las políticas ambientales británicas, y aún resta abordar muchos detalles de las regulaciones secundarias. Por consiguiente, no se sabe qué regulaciones evolucionarán y cómo afectarán los esfuerzos británicos para combatir la deforestación.

Consideraciones sobre los pasos a seguir

El desarrollo de legislación en materia de deforestación y la imposición de un sistema obligatorio de diligencia debida es un enfoque nuevo de política, por lo que se sabe muy poco acerca de su aplicación. ¿Qué debería considerarse para formular los pasos a seguir?

Ámbito de aplicación de la Legislación

Definir el ámbito de aplicación es un desafío, no solo en el sentido de determinar las materias primas que cubrirá, sino también en torno a la definición de bosques y qué se considera como deforestación. Es posible que una definición detallada no evite ciertas formas de deforestación que son lícitas bajo las leyes de los países productores, mientras que una definición amplia podría acarrear problemas o costos más elevados de supervisión y aplicación.

Concordancia de las Medidas con la Organización Mundial del Comercio /strong>

Otro desafío es si y cómo este tipo de regulaciones pueden cumplir con las normas de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Por ejemplo, podría argumentarse que existe la posibilidad de discriminación porque la legislación cubre solamente algunas materias primas y a algunos países. A pesar de que investigaciones pasadas han demostrado que los requisitos de diligencia debida pueden formularse de forma coherente con las normas de la OMC, algunos países productores afectados por la legislación en cuestión pueden reclamar que estos requisitos podrían obstaculizar innecesariamente el comercio. Consecuentemente, los miembros de la OMC están siguiendo de cerca el desarrollo de la legislación sobre la deforestación.

Se Necesita un Período de Transición para que las Empresas y las Autoridades de Ejecución se Adapten y Puedan Cumplir

Imponer requisitos de diligencia debida involucrará un gran desafío sobre cómo las empresas conducirán sus negocios y cooperarán con otros actores en las cadenas de valor mundiales. Será necesario un período de transición razonable para garantizar que las empresas tengan tiempo suficiente para adaptarse y aplicar la legislación. También puede requerirse un mayor aporte de las empresas y las autoridades de ejecución para determinar la duración de este período de transición, así como una colaboración cercana entre todos los actores pertinentes durante la etapa de transición y de aplicación.

Riesgo de que las Empresas Transfieran la Obligación al Final de la Cadena de Valor, la cual Posee una Menor Capacidad Técnica

Un problema relacionado con los requisitos de diligencia debida es que la responsabilidad de la obligación a menudo se transfiere al final de la cadena de valor (productores), donde hay menos recursos y capacidad técnica para su aplicación. Esto significa que los productores, en especial los pequeños, frecuentemente enfrentan una mayor reducción de su margen de rentabilidad, que con frecuencia es poco, aun cuando cumplen con la legislación sobre la deforestación. Por lo tanto, es posible que esta legislación, la cual incluye requisitos obligatorios de diligencia debida, deba incluir incentivos para distribuir los costos en partes iguales dentro de las cadenas de valor mundiales o beneficios para los actores involucrados con menor capacidad.

Efectos Indirectos y Fragmentados con Repercusiones Comerciales Negativas en los Países en Desarrollo

Algunos países en vías de desarrollo temen el llamado efecto indirecto, en el sentido de que los requisitos de diligencia debida se aplicarían incluso si una exportación no va a un país en el que exista dicha legislación. Además, si existen varias leyes con diferentes definiciones de deforestación y requisitos de información para la diligencia debida, la carga administrativa para los productores aumentaría considerablemente. Como resultado, la legislación obligatoria de diligencia debida debería combinarse con actividades de capacitación y asistencia a los países en desarrollo para ayudar a sus productores a cumplir con la carga administrativa directa o indirectamente vinculada con la legislación sobre la deforestación.