Los MPP Están de Regreso: El Auge de las nuevas políticas comerciales orientadas a la sostenibilidad basadas en los métodos de procesamiento y producción

Desde 2019 persiste en la OMC una controversia (DS593) entre Indonesia y la Unión Europea (UE) en relación con la Directiva sobre Energías Renovables II de la UE (DER II, por sus siglas en inglés), que procura aumentar el uso de energías renovables en el bloque. Sin embargo, esta política también contiene una diferenciación entre los niveles de sostenibilidad de los diferentes biocarburantes e incorpora la decisión de eliminar progresivamente el uso y la importación de biocarburantes fabricados total o parcialmente a partir de una producción no sostenible para 2030. Esta es la parte de la RED II a la que Indonesia hace referencia en su demanda, alegando que la decisión es altamente discriminatoria para su industria de aceite de palma orientada a la exportación, ya que esta hace uso intensivo de biocarburantes y estaría sometida a un mayor escrutinio en virtud de la RED II. Indonesia no es la única: Malasia inició una controversia en la OMC en 2020 en torno a las mismas políticas adoptadas por la UE y determinados Estados miembros (DS600).

Un elemento que ambas controversias tienen en común es que a) se refieren a una nueva generación de medidas comerciales adoptadas por los países a nivel mundial para alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible y b) constituyen el último capítulo de un debate de larga data en la OMC sobre el uso de métodos de procesamiento y producción no relacionados con los productos. Los “MPP no relacionados con el producto” (aquí referidos como MPP) se refieren a los métodos y técnicas utilizados para producir bienes y servicios que pueden tener un impacto en el medio ambiente, la salud humana o el bienestar de los animales, pero que no se relacionan directamente con las características o la calidad física del producto en sí mismo, por lo tanto, son “no relacionados con el producto”. Por ejemplo, volviendo al caso del aceite de palma y la RED II: en principio, el aceite de palma producido de manera sostenible, al medirse por sus características físicas, es tan bueno como el idéntico aceite producido en tierras deforestadas o donde se infringen los derechos humanos. Cuando se tienen en cuenta los métodos de producción, sin embargo, pueden percibirse como sustancialmente diferentes.

Los países procuran promover el desarrollo sostenible y hacer frente a los desafíos mundiales como el cambio climático y la pérdida de biodiversidad.

Las medidas comerciales basadas en los MPP se han convertido los últimos años en un instrumento cada vez más importante en el derecho internacional, a medida que los países procuran promover el desarrollo sostenible y hacer frente a los desafíos mundiales como el cambio climático y la pérdida de biodiversidad. Algunos ejemplos de este nuevo tipo de MPP orientados a la sostenibilidad incluyen los métodos que afectan la huella de carbono de un producto, el uso de envases respetuosos con el medio ambiente o el uso de prácticas laborales justas. Sin embargo, utilizar a los MPP como base para las políticas comerciales ha suscitado preocupación por la discriminación y el proteccionismo disfrazado, dado que los países pueden tener diferentes normas y prioridades para regular cuestiones ambientales y sociales. Los recientes casos de la OMC que involucran a la UE son algunos de los mejores ejemplos de la naturaleza controvertida de los MPP. ¿Pero cuál es el papel de la OMC en todo esto?

MPP en las Políticas y el Derecho Mercantil

Si un Gobierno promulga una regulación que hace una distinción entre los productos comercializados de conformidad con los MPP, entra en juego el derecho de la OMC —independientemente de si los respectivos requisitos están ligados o no a las características físicas de los productos. En la actualidad, está bien establecido que estas distinciones regulatorias basadas en los MPP no son a priori ilícitas conforme al derecho de la OMC. De hecho, existe bastante jurisprudencia a este respecto que especifica el marco que las rodea (comenzando por Tuna–Dolphin, US–Shrimp; entre muchos otros que les siguieron). Y a pesar de que muchos MPP impuestos por los países no pasaron ciertas pruebas jurídicas y tuvieron que volver a la mesa de redacción, en principio no fueron excluidos; sino que, más bien no cumplían con ciertos criterios básicos.

En la actualidad, está bien establecido que estas distinciones regulatorias basadas en los MPP no son a priori ilícitas conforme al derecho de la OMC.

Determinar si una medida comercial puede considerarse conforme con la OMC depende mucho del marco de su arquitectura jurídica. Dependiendo de esta configuración, una medida puede, ya sea recaer bajo el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) o del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) de la OMC. Lo que más importa, en el caso del primero, es cumplir con la prueba denominada chapeau. Esta dispone que una regulación debe demostrar que sus requisitos no son indebidamente restrictivos del comercio y que son necesarios para alcanzar el objetivo previsto (la opción menos restrictiva del comercio para alcanzar el objetivo regulatorio previsto), y que se aplican de manera no-discriminatoria. Existen otros requisitos. Por ejemplo, si una medida comercial recae bajo el ámbito de aplicación del Acuerdo OTC, esta debe demostrar, entre otros requisitos, que es “necesaria” para alcanzar un “objetivo legítimo de política” y que está basada en las “normas internacionales”.

Las medidas comerciales que respetan el “espíritu del derecho mercantil” probablemente pasarán el escrutinio.

Según un análisis en profundidad de la legislación de la OMC  y de su jurisprudencia, las medidas de MPP orientadas a la sostenibilidad tienen la mejor chance de superar el escrutinio de la OMC cuando los requisitos concretos en torno a la sostenibilidad son sensibles al contexto, es decir, se adaptan con flexibilidad para cubrir varios contextos socio-ambientales y condiciones de producción; las condiciones se aplican por igual a los productores nacionales como a los extranjeros; y están formuladas de manera proporcional (es decir, no son más restrictivas de lo necesario para alcanzar los objetivos legítimos previstos). Las medidas comerciales que respetan el “espíritu del derecho mercantil” probablemente pasarán el escrutinio. Cuando se facilite de forma efectiva el comercio de bienes producidos de manera sostenible, ya sea reduciendo los aranceles, ampliando las cuotas de acceso o facilitando el reconocimiento de la equivalencia de los sistemas de certificación, es probable que se consideren coherentes con la OMC. Para ser equitativas, las condiciones deben ir acompañadas de un apoyo financiero y técnico adecuado para los productores vulnerables y de los países en desarrollo. 

Nueva Generación de Medidas Comerciales Basadas en MPP

A pesar de un historial poco exitoso para hacer cumplir plenamente la normativa de la OMC en el pasado, los instrumentos basados en MPP han ido en aumento en la formulación de políticas durante los últimos años. La razón principal de este avance es el objetivo de estas políticas comerciales, ya que principalmente abordan objetivos de política orientados a la sostenibilidad. Al haber una mayor conciencia y preocupación por las cuestiones ambientales y sociales asociadas con el comercio mundial y las cadenas de suministro, los Gobiernos han visto la necesidad de tomar más medidas en el marco del derecho mercantil y la formulación de políticas para abordar las cuestiones de sostenibilidad.

Las políticas comerciales basadas en MPP son atractivas para los responsables de políticas que procuran responder a las cuestiones de sostenibilidad en las cadenas de suministro mundiales porque las consideran como una forma de incentivar prácticas de producción sostenible. Algunos responsables de políticas también perciben las políticas comerciales basadas en MPP como un medio para igualar las condiciones para los productores nacionales que están sujetos a regulaciones más estrictas en materia de sostenibilidad. Como resultado, muchos países están explorando o ya han adoptado políticas comerciales basadas en MPP para promover consideraciones relativas a la sostenibilidad, manteniendo al mismo tiempo sus compromisos comerciales internacionales.

En esta sección se analizan algunas políticas orientadas a la sostenibilidad basadas en MPP que han sido recientemente adoptadas: las prohibiciones a la importación de productos fabricados con trabajo forzoso, las regulaciones de cadenas de suministro libres de deforestación y los MPP en los acuerdos comerciales regionales (ACR). Estos ejemplos se han seleccionado como ilustrativos de las políticas comerciales basadas en MPP aplicadas por diferentes legisladores, pero no pretenden ser una lista exhaustiva de las políticas que se aplican en la actualidad.

a) Prohibiciones a la importación de productos fabricados con trabajo forzoso

La cuestión del trabajo forzoso y su prevalencia en las cadenas de suministro se ha convertido en una gran preocupación para las organizaciones internacionales, los Gobiernos, las empresas y los consumidores. El trabajo forzoso puede usarse para producir una amplia variedad de bienes, incluidos los productos textiles, electrónicos y alimenticios. Este tema atrajo mayor atención gracias a la Declaración de 2021 de los ministros de comercio del G7 en la que se solicitaba a “todos los países, instituciones multilaterales y empresas que trabajen juntos … para erradicar el trabajo forzoso de las cadenas mundiales de suministro”. Varios países han comenzado a adoptar nuevas prohibiciones a la importación de productos fabricados con trabajo forzoso o han actualizado las existentes para abordar este problema en las cadenas mundiales de suministro. 

Con la Ley Arancelaria de 1930, Estados Unidos ya ha prohibido determinadas importaciones de productos que utilizan trabajo forzoso durante casi un siglo. Hasta febrero de 2016, sin embargo, EE.UU. tenía una importante limitación en la capacidad de aplicación de esta ley debido a una excepción que de hecho permitía la importación de bienes parcialmente producidos por medio de trabajo forzoso. En 2021, Estados Unidos adoptó una legislación más estricta y específica en virtud de la Ley para la Prevención del Trabajo Forzoso Uigur (UFLPA, por sus siglas en inglés), que prohíbe la importación de bienes extraídos, producidos o fabricados en la Región Autónoma Uigur de Xinjiang en China. La Cámara de los Comunes del Reino Unido recientemente debatió una prohibición similar sobre la importación de bienes producidos por medio de trabajo forzoso procedentes de Xinjiang. Canadá, la UE y Australia han analizado legislación similar.

Cualquier prohibición a la importación de productos fabricados con trabajo forzoso debe adaptarse a las normas de la OMC.

La mayoría de los países miembros de la OMC están de acuerdo en que cualquier prohibición a la importación de productos fabricados con trabajo forzoso debe adaptarse a las normas de la OMC. Para evitar el riesgo de incompatibilidad con la legislación de la OMC, dicha prohibición debe ser no discriminatoria contra bienes de un determinado origen geográfico. Esto implica una prohibición aplicada universalmente tanto a la importación como a la exportación de productos presuntamente fabricados con trabajo forzoso. Una prohibición a la importación tendría muchas posibilidades de éxito si estableciera un claro vínculo con un objetivo legítimo de política y se encontrara bien respaldada por pruebas de que, de hecho, se trata del instrumento menos restrictivo del comercio para alcanzar dicho objetivo. Esto significa que cumpliría con todos los requisitos de la prueba chapeau. A diferencia de la UFLPA, que establece una presunción refutable de que el trabajo forzoso afecta a todos los bienes fabricados en Xinjiang, o total o parcialmente por entidades que permiten el uso de trabajo forzoso, otras propuestas bajo discusión, como la de la UE, hacen que la carga de la prueba dependa de cada caso y sea determinada por las autoridades competentes (en los Estados miembros).

En general, las prohibiciones a la importación de trabajo forzoso se están convirtiendo en una herramienta cada vez más importante para que los Gobiernos aborden este problema en las cadenas de suministro y promuevan prácticas comerciales más sostenibles y éticas. La conformidad de estas medidas con la OMC depende en gran medida de su formulación.

b) Cadenas de valor libres de deforestación

La deforestación y la degradación están en el centro de dos crisis planetarias: la pérdida de biodiversidad y el cambio climático. El principal motor es la expansión de la actividad agropecuaria, que es responsable de casi el 90% de la deforestación mundial. Si bien los problemas asociados con la deforestación impulsada por las materias primas han sido bien conocidos durante décadas, las acciones políticas a gran escala para abordar estas cuestiones estuvieron estancadas hasta 2021, año en que más de 140 países firmaron un compromiso en la COP 26 para frenar y revertir la pérdida de los bosques y la degradación de la tierra para 2030. Para hacer frente a estos problemas, algunos Gobiernos recientemente han sugerido regulaciones para reducir la deforestación impulsada por las materias primas en las cadenas de valor mundiales.

Si bien los problemas asociados con la deforestación impulsada por las materias primas han sido bien conocidos durante décadas, las acciones políticas a gran escala para abordar estas cuestiones estuvieron estancadas hasta 2021.

El 17 de noviembre de 2021, la Comisión Europea presentó su propuesta de reglamento sobre los productos libres de deforestación, con el objeto de garantizar que sólo “las materias primas y productos” relevantes libres de deforestación, que sean producidos de conformidad con la legislación del país de producción (incluida la legislación laboral, de derechos humanos y de los derechos de los pueblos Indígenas) y que estén cubiertos por una “declaración de diligencia debida” estén disponibles en el mercado común de la UE o sean exportados desde el mismo. Similarmente, el Reino Unido adoptó la Ley Ambiental de 2021, por la cual se establece un marco para abordar la deforestación en las cadenas de valor mundiales. Según esta Ley, una persona regulada no deberá utilizar una materia prima o un producto derivado que conlleve un riesgo forestal en sus actividades comerciales sin cumplir con la legislación local pertinente. Entre otras diferencias, la ley británica presenta un alcance más limitado que la propuesta de la UE ya que sólo se centra en la “deforestación ilegal” en los países productores, cuya definición dependerá de la decisión de los legisladores de estos países.

Este tipo de regulaciones son MPP porque realizan una diferenciación entre las materias primas basadas en los métodos de producción aplicados —es decir aquellos asociados con la deforestación (o no). Nuevamente, en cuanto al cumplimiento de la OMC, esto depende en gran medida del marco concreto de las medidas. Los requisitos sobre la producción unilateral de los bienes comercializados a menudo recaerán bajo la categoría de “regulaciones técnicas” (aunque el reglamento de la UE también incorpora una forma de prohibición a la importación) y, por ende, recaen bajo el Acuerdo OTC. Conforme al GATT y al OTC, el cumplimiento jurídico es más factible si los requisitos de producción se basan en normas internacionales, tales como los desarrollados por la Organización de las Naciones Unidas sobre la Alimentación y la Agricultura, para garantizar la congruencia y coherencia con otros marcos regulatorios.

c) MPP en los acuerdos comerciales regionales

Hasta la fecha, las medidas basadas en los MPP rara vez se han incluido en ACR bilaterales y plurilaterales, pese al hecho de que incluir estas medidas en los ACR brindaría una alternativa más directa para garantizar el cumplimiento en la OMC que las políticas comerciales unilaterales. Esto se debe a que, en virtud de los ACR, los miembros de la OMC enfrentan menos escrutinio en lo que respecta al cumplimiento de la legislación de la OMC, siempre y cuando se cumplan los requisitos mínimos de los ACR.

Incluir estas medidas en los ACR brindaría una alternativa más directa para garantizar el cumplimiento en la OMC que las políticas comerciales unilaterales.

Un ejemplo reciente destacado es el Acuerdo de Asociación Económica Integral (CEPA, por sus siglas en inglés) de 2018 entre Indonesia y la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA, por sus siglas en inglés). Su marco incluye una diferenciación arancelaria complementaria basada en MPP para apoyar formas más sostenibles de producir aceite de palma en Indonesia. El Anexo V del CEPA contiene concesiones arancelarias por los países de la EFTA a Indonesia. El programa de compromisos arancelarios sobre bienes –compromisos de Suiza–, establece que el aceite de palma crudo perteneciente a una determinada categoría solo podrá beneficiarse de un trato arancelario preferencial si es producido de manera sostenible. El anexo incluye la siguiente especificación en letra chica:

* Los productos de las partidas 15.11 y 15.13 del Código Arancelario importados a Suiza en virtud del Acuerdo deberán cumplir con los objetivos de sostenibilidad tal como lo estipula … [este] Acuerdo. [La traducción al español nos pertenece]

Para garantizar la trazabilidad a lo largo de toda la cadena de valor, se han incluido requisitos adicionales en la legislación suplementaria, como que el aceite de palma debe transportarse “en tanques cisterna de no más de 22 toneladas”. Los países de la EFTA también acordaron intensificar la cooperación —entre otras cosas, para ayudar a Indonesia a establecer métodos de producción y cadenas de valor inclusivas y sostenibles en el sector del aceite de palma.

Ante la dura crítica pública en los países de la EFTA sobre la producción “no sostenible” del aceite de palma en Indonesia, los países socios del CEPA optaron por ir un paso más allá y vincular los criterios de sostenibilidad directamente a las concesiones comerciales y al apoyo técnico y financiero. La aplicación real revelará si estos compromisos verdaderamente fomentan cadenas de valor sostenibles e inclusivas en el sector del aceite de palma. Mucho dependerá de la rentabilidad que pueda obtenerse del aceite sostenible cuando se beneficie de una reducción arancelaria (limitada) y de los mecanismos de control puestos en marcha. 

Un enfoque específico como este se diferencia de un compromiso más convencional que incluye los requisitos de sostenibilidad en los capítulos de comercio y sostenibilidad sin vincularlos directamente a los aranceles preferenciales para productos específicos. En general, si bien los ACR bilaterales y plurilaterales tienden a ser menos examinados en el marco de la OMC, aun así deberían procurar observar las normas básicas del derecho mercantil internacional a las cuales hacen referencia explícita o implícitamente la mayoría de los ACR.

Conclusión

Los acuerdos y la jurisprudencia de la OMC sobre los MPP no relacionados con el producto sugieren que los países tienen cierta flexibilidad para adoptar medidas que protejan objetivos legítimos de políticas públicas, tales como los relacionados con la salud humana o el medio ambiente, si las mismas no son arbitrarias o discriminatorias, no restringen el comercio más de lo necesario para alcanzar los objetivos, apelan a soluciones basadas en el contexto y aplican un enfoque de asociación.

Países [tengan] cierta flexibilidad para adoptar medidas que protejan objetivos legítimos de políticas públicas.

Cabe destacar que la jurisprudencia de la OMC es dinámica y sigue evolucionando. Bajo la influencia de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, brinda un creciente apoyo a las medidas que abordan cuestiones sociales y ambientales y está pasando gradualmente de un paradigma de liberalización del comercio a un paradigma más complejo en materia de regulación del comercio que también abarca preocupaciones relativas al comercio y la sostenibilidad. Sin embargo, mucho dependerá de cómo se aplique el principio de integración sistémica, establecido el Art. 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, a la interpretación de los tratados en un futuro.

La jurisprudencia de la OMC es dinámica y sigue evolucionando.

La controversia entre la UE e Indonesia en torno a la RED II destaca los desafíos de equilibrar los objetivos comerciales y ambientales en el contexto de los acuerdos internacionales de comercio. También subraya la importancia de las normas de la OMC para resolver las controversias comerciales y garantizar que los países cumplan con sus compromisos asumidos en virtud de los acuerdos comerciales internacionales. 

Para esta nueva generación de medidas comerciales basadas en MPP, el resultado de la controversia entre la UE e Indonesia será crucial. Y aunque se determine que la RED II no cumple con la legislación de la OMC, puede ayudar a limitar su alcance para formular medidas similares en el futuro y permitir enfoques eficaces, basados en el contexto y equitativos. Sin embargo, los observadores y responsables de políticas deberán tener paciencia, ya que el grupo especial que entiende en la controversia informó el 24 de febrero de 2023, que “habida cuenta de la complejidad de las cuestiones de derecho y de hecho que se han planteado en esta diferencia, el Grupo Especial desea informar que ahora no prevé dar traslado de su informe definitivo a las partes antes del tercer trimestre de 2023”.
 

Andreas Oeschger es Analista Junior de Políticas, Comercio y Desarrollo Sostenible, del IISD. Elisabeth Bürgi Bonanomi es directora del Área de Impacto de la Gobernanza en materia de Sostenibilidad del Centre for Development and Environment de la Universidad de Bern (Suiza). 

Para un análisis en profundidad del debate sobre los PPM y las medidas basadas en los PPM introducidas recientemente, los autores recomiendan consultar la publicación de Baetens, F., Hoekman, B. y Mavroidis, P. C. (2023, en curso). Production requirements and WTO rules: The case of environmental and labor standards.