Le Principe de precaution

Si on vous prévenait qu’un météore allait s’écraser chez vous ou sur votre lieu de travail à une heure précise, y resteriez-vous ?  Partiriez-vous, perdant peut-être une journée de travail ? Votre décision dépendra probablement de votre confiance en la source de ces informations et de l’étendue des dommages que le météore pourrait causer lorsqu’il s’écrase. 

Si vous décidiez de quitter votre domicile ou votre bureau, vous prendriez des mesures de précaution. Cela est l’une des expressions du principe de précaution.

Pour rendre cet exemple moins théorique, cette mesure de précaution s’appliquait également, début 2020, aux décideurs qui envisageaient les effets possibles de la COVID-19. Lorsque les nouvelles sont parvenues aux autorités sur l’émergence de cette nouvelle souche de coronavirus, il n’y avait pas suffisamment d’informations sur son impact. Il serait judicieux de dire qu’il était difficile, en janvier 2020, d’imaginer les effets mondiaux que le virus aurait. Cependant, il y avait suffisamment de données disponibles sur des virus similaires pour éclairer les décisions que les gouvernements devraient prendre.

Dans certains cas, les gouvernements ont pris des mesures de précaution précoces, y compris des restrictions de voyage, des confinements obligatoires et des quarantaines, et ont vu moins de cas graves et de décès. D’autres gouvernements n’ont pas exercé les mêmes mesures de précaution et leurs citoyens ont subi les conséquences de leur inaction, confrontés qu’ils étaient à la maladie, aux difficultés économiques et à la mort.

Les pays qui ont pris des mesures rapides et efficaces l’ont fait sans certitude scientifique, mais ont décidé de subir des mesures strictes et coûteuses—dans de nombreux cas, devant restreindre les libertés et les droits fondamentaux de leurs citoyens—pour éviter d’éventuelles conséquences horribles. Ils ont exercé le principe de précaution.

Comprendre le principe de precaution

Les avocats peuvent être très argumentatifs quant à la définition et à l’utilisation d’un principe en droit, mais il est prudent de dire qu’un principe n’est pas une règle stricte. C’est un guide. Un principe a l’avantage d’inclure des explications théoriques et des éléments fondamentaux du droit, qui aident les législateurs à prendre des décisions. Cela veut dire qu’un principe, lorsqu’il est inclus dans une loi ou un traité, peut orienter la manière dont les règles de cette législation ou de ce traité doivent être appliquées. 

Wiener (2007) décrit le principe de précaution comme l’un des développements les plus importants et peut-être les plus controversés du droit international de l’environnement moderne. Le principe est contenu dans de nombreux instruments internationaux. Malgré l’absence d’une compréhension uniforme de sa signification, la définition contenue dans le Principe 15 de la Déclaration de Rio de 1992 est largement reconnue par les États et fournit des orientations pratiques pour l’élaboration et l’application du droit international :

Afin de protéger l’environnement, l’approche de précaution doit être largement appliquée par les États en fonction de leurs capacités. Lorsqu’il existe des menaces de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique totale ne doit pas être invoquée pour reporter des mesures rentables visant à prévenir la dégradation de l’environnement.

Les éléments du principe de précaution évoluent encore. Certains pays évitent d’utiliser le terme «principe», préférant l’appeler «approche de précaution», car cela a moins de poids juridique. En termes simples, le principe de précaution est une tentative de donner à la notion de précaution—entendu comme une forme de gestion du risque—un statut juridique. Ses éléments fondamentaux sont le besoin de protection de l’environnement ; la présence d’une menace ou d’un risque de dommage grave ; et le fait qu’un manque de certitude scientifique ne devrait pas être utilisé pour éviter de prendre des mesures permettant de prévenir ces dommages (Sands et Peel, 2012). 

Avant que le principe de précaution ne soit largement reconnu dans les années 1990, l’approche traditionnelle de la prévention des dommages environnementaux exigeait généralement de prendre en ligne de compte les connaissances scientifiques disponibles affirmant le risque, appliquant ainsi le principe préventif, où les activités susceptibles de causer des dommages à l’environnement sont identifiées, mais sans certitude qu’ils se produiront. Cette approche est utilisée, par exemple, pour établir des normes visant à réduire les effets connus des émissions des véhicules à moteur sur la qualité de l’air.

Pourtant, le principe de précaution, tel que décrit par Sands et Peel (2012), continue de susciter des désaccords sur sa signification et ses effets. D’un côté, certains pensent qu’elle fournit la base d’une action juridique internationale précoce pour s’attaquer à des problèmes environnementaux très menaçants, comme l’appauvrissement de la couche d’ozone et le changement climatique. De l’autre, en revanche, ses opposants ont dénoncé le potentiel du principe de surréglementer ou de limiter l’activité humaine, comme on le constate dans les critiques relatives à la mise en place de moratoires sur les organismes génétiquement modifiés (OGM) dans certains pays. Le désaccord se résume ainsi : le principe veut- il que l’incertitude exige une action… ou l’incertitude justifie-t-elle l’inaction ?

L’un des éléments les plus controversés du principe est le déplacement de la charge de la preuve. Traditionnellement, la personne qui prétend qu’une activité pourrait causer un préjudice devrait produire une preuve permettant d’étayer cette affirmation. Le principe de précaution renverse la charge de la preuve—l’individu ou l’entité proposant l’activité doit prouver que l’activité n’est pas nuisible.

Développement historique

Il existe de nombreux textes législatifs et traités comportant le principe de précaution. La plupart apparaissent après la Conférence de Stockholm de 1972, qui a été le point de départ de l’introduction dans le droit international de concepts qui n’étaient auparavant utilisés que dans la législation nationale. Le principe de précaution est né en Suède, comme l’expliquent Beyerlin et Marauhn (2011), où une loi nationale (la loi sur la protection de l’environnement de 1969) a introduit le concept d’activités dangereuses pour l’environnement, pour lesquelles la charge de la preuve a été inversée. En conséquence de quoi, le simple risque de danger pour l’environnement constituait une base suffisante pour que les autorités suédoises prennent des mesures préventives, voire interdisent l’activité en question. D’autres pays ont suivi l’exemple suédois et «l’action de précaution»—un terme que Beyerlin et Marauhn préfèrent utiliser, car ils la jugent plus appropriée et orientée vers l’action—est devenue un principe fondamental en Europe. Aujourd’hui elle fait partie du droit de l’Union européenne, comme établi dans le traité de Maastricht, qui dicte que la politique communautaire en matière d’environnement doit être fondée, entre autres, sur le principe de précaution.

La politique communautaire de l’environnement. . . doit être fondée sur le principe de précaution et sur les principes selon lesquels des mesures préventives doivent être prises, que les dommages environnementaux doivent en priorité être corrigés à la source et que le pollueur doit payer. Les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des diverses politiques communautaires.

Traité Maastricht Treaty, 1992, Article 130R

Dans le domaine international, le premier instrument contenant un semblant de principe de précaution, a été la Charte mondiale de la nature de 1982 (résolution 37/7 de l’Assemblée générale des Nations Unies), une déclaration sans force juridiquement contraignante. La Charte stipulait que «le rejet de polluants dans les systèmes naturels doit être évité et… des précautions [s]péciales doivent être prises pour empêcher le rejet de déchets radioactifs ou toxiques». 

En 1985, la Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone prévoyait la reconnaissance par les Parties des mesures de précaution prises. Cette reconnaissance a été étendue en 1987 lorsque les parties au Protocole de Montréal relatif aux substances qui appauvrissent la couche d’ozone ont déclaré leur détermination à protéger la couche d’ozone en «prenant des mesures de précaution pour contrôler équitablement les émissions mondiales totales de substances qui l’appauvrissent». Aujourd’hui, le Protocole de Montréal est considéré comme l’un des accords multilatéraux sur l’environnement les plus efficaces. 

Suite à l’adoption de la Déclaration de Rio de 1992, qui a également été le premier instrument international à inclure une définition du principe de précaution, de nombreux accords multilatéraux et régionaux, ainsi que des lois nationales, prévoient des mesures de précaution sous une forme ou une autre.

Exemples notables

L’obligation fondamentale de prévenir les dommages environnementaux s’étend au futur à travers le principe de précaution (Bodansky, 2017). Non seulement cela peut inciter à l’inaction—comme le choix de ne pas construire de barrage hydroélectrique—mais il peut fonctionner comme un permis pour empêcher des actions qui pourraient entraîner des dommages environnementaux irréversibles pour les futures générations. 

Ả titre d’exemple, certains États inspirés par le principe ont instauré un moratoire sur les OGM. Ces pays, dont le Pérou et l’Allemagne, ont établi des politiques interdisant, entre autres, la culture d’OGM, sur la base de l’incertitude des connaissances scientifiques disponibles sur les effets des OGM sur la santé publique et les écosystèmes. Les critiques ont fait valoir que ce moratoire affecterait la disponibilité de la nourriture, en particulier dans les pays en développement, tandis que les partisans ont défendu l’approche prudente comme un effort pour prévenir d’éventuels impacts négatifs sur la biodiversité et la santé des personnes consommant des produits génétiquement modifiés. L’instauration d’un moratoire pourrait être considérée comme un bon exemple de l’utilisation du principe de précaution.

L’utilisation du principe de précaution s’accompagne souvent de critiques. Par exemple, après la catastrophe nucléaire de Fukushima Daiichi au Japon en 2011, les gens ont perdu confiance dans la sécurité des centrales nucléaires et les autorités ont décidé de fermer la plupart des installations japonaises. Cette décision a très probablement évité de graves dommages à l’environnement et à la santé publique. Mais les critiques ont noté les compromis négatifs de cette décision. En raison de la fermeture d’une importante source d’électricité, le Japon a dû répondre à la demande d’énergie qui en résultait en important des combustibles fossiles, ce qui a entraîné une hausse des prix de l’énergie et une augmentation des émissions de gaz à effet de serre qui contribuent au changement climatique mondial. 

Même si une grande partie des connaissances scientifiques sur les causes et les effets du changement climatique est claire, de nombreux aspects—en particulier ceux liés aux impacts futurs et au déploiement de solutions de géoingénierie—restent incertains. Sur ce point, il est utile que le principe de précaution soit inclus dans le traité le plus important lié au changement climatique. L’article 3 de la Convention-cadre des Nations Unies sur le changement climatique (CCNUCC) stipule que «les Parties devraient prendre des mesures de précaution pour anticiper, prévenir ou minimiser les causes du dérèglement climatique et atténuer ses effets néfastes». Il poursuit en affirmant que l’absence de certitude scientifique totale ne doit pas être invoquée pour retarder les mesures visant à prévenir des dommages graves ou irréversibles.

Les Parties devraient prendre des mesures de précaution pour anticiper, prévenir ou minimiser les causes du changement climatique et atténuer ses effets néfastes. Lorsqu’il existe des menaces de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique totale ne devrait pas être invoquée pour retarder ces mesures…

Article 3 de la CCNUCC

Les tribunaux internationaux ont également progressivement intégré l’approche de précaution dans leurs décisions et opinions. La Cour internationale de Justice a examiné le principe dans l’affaire des Essais nucléaires de 1995, concernant un différend entre la Nouvelle-Zélande et la France au sujet d’essais nucléaires opérés dans le Pacifique Sud, affaire dans laquelle, bien que n’ayant pas été inclus dans la décision, le principe a été référencé par deux juges dissidents. De même, dans l’affaire de 1997 concernant le Projet Gabčíkovo-Nagymaros, les États participants ont évoqué le principe. Dans cette affaire également, le tribunal n’a pas inclus le principe dans sa décision, mais le juge Christopher Weeramantry, dans une opinion distincte, a souligné que le droit de l’environnement moderne peut tirer des enseignements des pratiques et principes des systèmes traditionnels et a évoqué les principes suivants : les ressources de la terre, les droits intergénérationnels, l’intégration du développement et de la conservation de l’environnement, et le devoir de préserver l’intégrité et la pureté de la propriété environnementale et collective des ressources naturelles qui devraient être utilisées pour le service maximum des personnes. Cet avis rappelle que la protection de l’environnement n’est pas seulement antérieure à la Conférence de Stockholm, mais que l’humanité a élaboré des normes pour compenser son interférence constante avec la nature (Alam et al., 2015). 

Les différends commerciaux ont également inclus le principe de précaution, comme le montre l’affaire des hormones de bœuf devant l’Organisation mondiale du commerce entre les États-Unis et le Canada contre l’Union européenne (UE). Cette dernière a interdit l’importation de produits à base de viande bovine contenant des hormones de croissance artificielles au motif qu’il n’y a pas de consensus scientifique sur leurs effets sur la santé. Étant donné que l’UE pouvait s’appuyer sur ses propres règles—le principe de précaution était déjà incorporé dans le traité de Maastricht de 1992—alors que les États-Unis et le Canada n’avaient pas de reconnaissance juridique du principe, l’affaire s’est terminée avec le maintien de l’interdiction par l’UE et les États-Unis et le Canada maintenant leurs sanctions.

Le contenu du principe de précaution est encore en évolution et, pour cette raison, même si de nombreux tribunaux internationaux et nationaux ont mentionné le principe de précaution, ils ont pris soin de ne fonder aucune décision sur celuici, laissant sa signification juridique exacte en suspens.

Sélection d’accords multilatéraux et régionaux sur l’environnement contenant le concept de me-sures de precaution

• Convention sur la diversité biologique, 1992
• Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques, 1992
• Convention des Nations Unies sur la protection et l’utilisation des cours d’eau transfrontières et des lacs internationaux, 1992
• Protocole à la Convention de 1979 sur la pollution atmosphérique transfrontière à longue distance relatif à une nouvelle réduction des émissions de soufre, 1994
• Accord pour l’application des dispositions de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982, concernant la conservation et la gestion des stocks chevauchants et des stocks de poissons grands migrateurs, 1995
• Protocole de Londres à la Convention de 1972 sur la prévention de la pollution des mers par immersion de déchets et autres questions, 1996
• Protocole de Cartagena sur la prévention des risques biotechnologiques à la Convention sur la diversité biologique, 2000
• Convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants, 2001
• Accord régional sur l’accès à l’information, la participation du public et la justice en matière d’environnement en Amérique latine et dans les Caraïbes, 2018

Évolution continue du principe de précaution

Si nous considérons le progrès comme quelque chose qui implique intrinsèquement un risque, alors le risque devrait bénéficier de mesures incitatives. Autrement, une prudence constante entraînera moins de décisions et moins de progrès. D’un autre côté, le risqué de dommages futurs peut toujours comporter un certain niveau d’incertitude, et faire preuve de prudence lors de l’évaluation d’une action peut être un choix judicieux. La situation idéale consiste à trouver un équilibre entre prudence et risque. En ce sens, le principe de précaution sert d’outil qui contient les éléments nécessaires pour atteindre cet équilibre : plutôt que de ralentir le développement ou d’entraver la prise de décision, son application favorise la réflexion face à l’incertitude, conduisant sans doute à de meilleurs résultats.

Lors de l’examen de l’application d’un concept de droit international, censé empêcher des atteintes graves à l’environnement, un contrepoint se posera généralement pour mettre l’accent sur un autre principe—la nécessité du développement économique—destiné à prendre le pas sur la nécessité de la protection de l’environnement. Au cours de la Conférence de Stockholm de 1972, la Première ministre indienne, Indira Gandhi, a concentré son attention sur cette question fondamentale qui concerne le fossé entre le développement économique et la protection de l’environnement, lorsqu’elle a déclaré que la pauvreté et le besoin sont les plus grands pollueurs et que, par conséquent, l’environnement ne peut pas être amélioré dans des conditions de pauvreté et que la pauvreté ne saurait, non plus, être éradiquée sans l’utilisation de la science et de la technologie.

On pourrait dire que cela a ouvert la voie à l’inclusion de nombreux concepts qui sont désormais largement reconnus dans le droit international de l’environnement. L’un de ces concepts est le principe de précaution, reconnu dans les tribunaux et législations nationales et internationales, mais dont la compréhension et l’utilisation sont encore en cours de développement, car il peut fonctionner à la fois comme un obstacle au développement et comme un outil de sauvegarde de l’environnement.

Le multilatéralisme a donné au monde de formidables outils et solutions pour le développement durable, mais aujourd’hui ce système montre la nécessité d’intégrer des points de vue nouveaux afin de parvenir à des décisions collectives urgentes. La pandémie de COVID-19 a montré les fissures dans les systèmes nationaux et internationaux, qui constituent un appel fort pour que les institutions soient mieux adaptées pour répondre aux défis mondiaux, en particulier le changement climatique et la dégradation des écosystèmes. Des principes bien pensés—comme le principe de précaution—sont des bases utiles pour la voie à suivre.

Ouvrages consultés

Alam, S., Atapattu, S., Gonzalez, C. G. et Razzaque, J. (éd.). (2015). Le droit international de l’environnement et le sud global. La presse de l’Université de Cambridge.

Beyerlin, U. et Marauhn, T. (2011). Droit international de l’environnement. Hart. 

Bodansky, D., Brunnée, J. et Rajamani, L. (2017). Droit international sur le changement climatique. Presse d’université d’Oxford.

Chen, L. C. (2014). Une introduction au droit international contemporain: une perspective politique. Presse d’université d’Oxford.

González Campos, J. D., Sánchez Rodríguez, L. I., et Sáenz De Santa María, P. A.(2003). Curso de derecho internacional público. Madrid: Civitas.

Hoppe, W. et Beckmann, M. (1989). Umweltrecht: juristisches Kurzlehrbuch für Studium und Praxis. Beck.

Sands, P. et Peel, J. (éd.). (2012). Principes du droit international de l’environnement, troisième édition. La presse de l’Université de Cambridge.

Wiener, J. B. (2007). Precaution, dans Bodansky, D., Brunnée, J., & Hey, E. (Eds.). Le manuel d’Oxford de droit international de l’environnement. Presse d’université d’Oxford.