La Déclaration ministérielle de l’Union africaine sur les risques de procédures de RDIE liées à la COVID-19 : Ce qui en fait une initiative cruciale actuellement

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Dans le monde entier, la COVID-19 entraine pour les gouvernements d’éprouvantes difficultés sur le plan économique et sanitaire. Avec plus de 108 millions d’infections et près de 2,4 millions de décès dans le monde au 15 février 2021, les États continuent de mettre en œuvre diverses interventions d’urgence visant à freiner la propagation du virus, à limiter son impact et à accélérer les efforts de vaccination. 

Rien que sur le continent africain, plus de 2,7 millions cas confirmés ont été enregistrés, et, comme bon nombre de ces mesures d’urgence frappent durement les entreprises, il existe un risque imminent que des investisseurs étrangers engagent des procédures de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) en vertu des traités d’investissement que les gouvernements africains ont conclu avec d’autres pays. En effet, ce risque de procédures de RDIE n’est pas limité aux seuls pays africains et n’est pas uniquement lié aux traités d’investissement. Presque tous les États ont pris des mesures liées à la COVID-19. En outre, les procédures de RDIE contestant ces mesures pourraient également résulter de contrats d’investissement et des lois nationales. 

Les bulletins d’information sur l'arbitrage et les cabinets juridiques internationaux, signalent déjà à leurs clients les plaintes susceptibles d’être engagées contre différents types de mesures liées à la COVID-19, ainsi que la façon dont ils pourraient formuler les manquements aux dispositions générales de protection des investisseurs disponibles dans la plupart des traités. L’élaboration d’une défense contre ces plaintes entraîne des coûts pour les gouvernements, surtout lorsqu’on tient compte du grand nombre de contraintes que la pandémie a déjà imposées aux budgets publics. Les crises passées ont montré que les mesures prises par les États, même lorsqu’elles le sont par nécessité et en période de danger grave et imminent, ne sont pas à l’abri des procédures de RDIE. Les mécanismes de défense prévus par le droit international coutumier, tels que la doctrine de la nécessité, peuvent ne pas aboutir devant un tribunal arbitral.

L’IISD a examiné attentivement les difficultés particulières que présentent les procédures de RDIE découlant des traités d’investissement et du lois sur l'investissement. Nos recherches ont porté sur les raisons pour lesquelles ces actions peuvent être problématiques pour les gouvernements, en différenciant quels types de traités et de dispositions législatives nationales sont susceptibles d’aboutir à des procédures de RDIE, et en établissant si les investisseurs peuvent effectivement les utiliser pour contester les mesures liées à la COVID-19. Notre recherche porte également sur l’interaction entre les lois nationales et les traités d’investissement bilatéraux d’ancienne génération, tout en présentant des options visant à atténuer les risques de procédures de RDIE. Des organisations et institutions internationales, telles que la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) et la Banque africaine de développement, ont également souligné la possibilité que des différends surgissent entre les investisseurs et les États en vertu de traités internationaux. 
 

Décision de l’Union africaine : options et soutien aux États

La Commission de l’Union africaine a réagi à ce risque imminent en adoptant une déclaration sensibilisant les États membres de l’Union africaine (UA) à la question tout en les invitant à explorer toutes les options disponibles en vertu du droit international afin d’atténuer ce risque. Cette déclaration est également mentionnée dans l’édition de février 2021 de la publication de la CNUCED Investment Policy Monitor. 

Il s’agit d’un développement significatif apportant aux gouvernements de l’UA un appui supplémentaire sur le plan moral et politique lorsqu’ils prennent des décisions visant à limiter la dévastation économique causée par la pandémie, à mesure qu’ils mettent en place les fondements de l’éradication complète de la COVID-19 et de la reconstruction de leurs économies. 

La déclaration comprend un préambule et six recommandations stratégiques. Parmi certaines de ses recommandations, la déclaration invite les États membres de l’UA à explorer toutes les options disponibles en vertu du droit international pour atténuer le risque de procédures de RDIE liées à la COVID-19, compte tenu de l’interaction entre les pandémies et le droit international des investissements. La déclaration les invite également à examiner toutes les possibilités d’atténuer les risques de procédures de RDIE, y compris la suspension temporaire mutuelle des dispositions liées au RDIE dans les traités d’investissement relativement aux mesures que les gouvernements ont prises pour lutter contre la pandémie. Les États membres de l’UA sont également encouragés à envisager de renégocier leurs traités d’investissement afin que ceux-ci comportent des dispositions qui soient mieux adaptées aux situations exceptionnelles, telles que les pandémies, et qui assurent également la conformité de ces accords aux nouvelles tendances, aux niveaux régional et international.
 
Tout en énoncant une série de considérations de droit international centrées sur les principes de coopération, d’action multilatérale et d’exploration préventive des options visant à atténuer le risque de procédures de RDIE, la déclaration met également en lumière l’une des options possibles en vertu du droit international coutumier dont disposent les États. En l’occurrence, les États peuvent demander la suspension des dispositions portant sur le RDIE avec leurs partenaires respectifs. 

Dans le présent article, nous examinons la viabilité de cette option visant à atténuer les procédures de RDIE fondées sur les traités, tout en analysant les avantages et les limites des autres options de réforme disponibles. Ceci est particulièrement important pour d’autres blocs économiques régionaux ou d’autres pays ayant des vues semblables soucieux d’adopter une approche similaire et qui pourraient souhaiter coordonner leurs réponses aux risques de procédures de RDIE en leur propre sein et avec d’autres groupes de pays.

Quels sont les principaux enjeux que les gouvernements doivent prendre en considération ?

Il existe au moins trois questions clés que les gouvernements devraient garder à l’esprit lorsqu’ils déterminent la façon de réagir au risque de procédures de RDIE liées à la COVID-19. 

Premièrement, les gouvernements devraient évaluer dans quelle mesure ils souhaiteraient atténuer le risque de procédures de RDIE liées à la COVID-19, et en conséquence, ils devraient déterminer si une intervention large ou étroite est effectivement l’approche la plus pratique. Cette évaluation dépendra du libellé des traités d’investissement, des lois nationales et des contrats d’investissement. 

Ce type d’évaluation permettra aux gouvernements de choisir une approche proportionnée à leur exposition aux procédures de RDIE liées à la COVID-19. 

Pour la plupart des gouvernements, une approche étroite, telle que la suspension temporaire du RDIE, serait plus rapide à mettre en œuvre et leur laisserait une marge de manœuvre nécessaire pour élaborer des réformes plus vastes et plus systémiques nécessitant plus de temps. La rapidité de mise en œuvre des réformes est une autre préoccupation pratique. Dans les situations de crise, l’option parfaite peut être « l’ennemi du bien », surtout lorsqu’il est tenu compte de la rapidité avec laquelle ce virus s’est propagé et des mesures d’urgence rapides que les gouvernements ont dû prendre.  
 
Deuxièmement, les gouvernements devraient envisager les options les plus avisées sur le plan juridique par rapport à leurs lois nationales et au droit international. Dans le cas contraire, les États pourraient adopter des solutions qui les exposeraient ultérieurement à des contestations judiciaires. 

Troisièmement, les gouvernements devraient déterminer s’il y a lieu de recourir à ces options au niveau bilatéral, régional ou multilatéral, ou à plusieurs de ces niveaux. Assurément, les gouvernements peuvent vouloir mettre en œuvre diverses solutions en parallèle ou successivement. Par exemple, un gouvernement pourrait essayer une option au début et ensuite changer de voie si cette approche ne donne pas les résultats nécessaires.

En gardant ces considérations à l’esprit, il reste quelques autres questions clés à noter avant notre présentation d’options de réforme. Premièrement, les mesures d’intérêt public prises par les États, qu’elles soient de nature sanitaire, commerciale ou financière, peuvent être contestées par les investisseurs, en particulier en période de crise nationale grave. Deuxièmement, les mesures gouvernementales liées à la COVID-19 ne constitueront pas toutes une violation susceptible d’être sanctionnée en justice dans le cadre du RDIE. Troisièmement, toutes les options énumérées ci-dessous sont légalement fondées en vertu du droit international et n’interdiraient pas l’accès à la justice aux investisseurs étrangers engagés dans des procédures nationales ou d’autres procédures internationales applicables en vigueur afin de régler des différends qui pourraient survenir.

Comment les gouvernements peuvent-ils assurer une marge de manœuvre suffisante aux politiques visant à soutenir leurs systèmes de santé et leurs économies sans que cela présente des risques de procédures de RDIE ?

Suspension

La Convention de Vienne sur le droit des traités prévoit la suspension de tout ou partie d’un traité. Une telle éventualité est prévue dans les articles 57 et 58 de cette convention. Un accord visant à suspendre le fonctionnement du RDIE pour toutes les mesures liées à la COVID-19 pourrait être conclu de façon multilatérale, régionale ou bilatérale. Un tel accord pourrait être élaboré et conclu entre un petit groupe d’États aux vues similaires, et pourrait être ultérieurement signé par d’autres États. Cela réduirait au minimum le risque de longues négociations et pourrait s’appliquer simultanément à plusieurs traités. Pour que cette option soit efficace, elle aura besoin d’un appui important de la part des États, en particulier les États dont les investisseurs ont le plus fréquemment recours au RDIE. 

Étant donné que presque tous les États ont pris des mesures liées à la COVID-19, les risques de contestation de ces mesures par le biais du RDIE s’étendent à tous les États signataires de traités d’investissement. Les positions des États en faveur ou contre ce type d’approche peuvent ne pas relever d’une différenciation traditionnelle entre États importateurs et exportateurs de capitaux. Un engagement diplomatique soutenu et une persuasion morale visant à convaincre le plus grand nombre d’États possible de signer un tel accord seraient une condition préalable nécessaire à l’efficacité de cette option. Il est important de noter que la suspension serait une option intervenant en temps utile et bien ciblée, car elle exclut les procédures de RDIE dès le départ sans exiger le lancement d’une procédure arbitrale visant à examiner les demandes sur le fond. 

Extinction par consentement avec un partenaire de traité ou unilatéralement

Deux États peuvent convenir de mettre fin à un traité d’investissement entre eux à tout moment. Ils peuvent également convenir de l’extinction de la « clause de survie » du traité, qui autrement, permettrait aux investisseurs établis de continuer à engager des procédures de RDIE pendant une période donnée après l’extinction du traité, habituellement sur une période de 10 ou 15 ans. En revanche, l’extinction unilatérale ne peut se faire que « conformément aux dispositions du traité », en vertu de l’article 54(a) de la Convention de Vienne sur le droit des traités. La plupart des traités d’investissement n’autorisent l’extinction unilatérale qu’après l’expiration de la durée initiale du traité, et l’État mettant fin au traité ne peut pas éteindre unilatéralement la clause de survie. 

L’extinction par consentement serait clairement un moyen légal et efficace d’interdire les procédures de RDIE liées à la COVID-19. Son principal inconvénient est le rythme : les États devraient négocier pour éteindre chaque traité un par un, ce qui s’avérerait lent, coûteux et exigeant en ressources. L’extinction d’un traité aura une incidence sur toutes les procédures, et pas seulement sur celles qui sont liées à la COVID-19. En conséquence, cette option peut aussi être perçue comme ayant un champ d’application trop vaste par rapport à la question qu’elle est censée traiter. L’extinction unilatérale ne serait pas un moyen efficace d’empêcher les procédures de RDIE liées à la COVID-19, étant donné que la clause de survie demeurerait intacte.

Interprétation conjointe

L’interprétation conjointe peut clarifier le sens d’une disposition d’un traité et restreindre le pouvoir d’interprétation d’un tribunal arbitral. Les États pourraient utiliser une telle déclaration de diverses façons. Par exemple, ils pourraient l’utiliser pour définir les « mesures liées à la COVID-19 » et affirmer que les parties considèrent que de telles mesures relèvent de l’une des exceptions d’intérêt public du traité ou sont exclues de la portée des dispositions de fond du traité sur les protections. 

L’interprétation conjointe présente les mêmes inconvénients procéduraux quant à la l’extinction par consentement, car elle exige un processus de négociation traité par traité pouvant prendre du temps. En outre, les tribunaux arbitraux ne se considèrent pas toujours liés par des déclarations interprétatives, en particulier celles qui vont au-delà de la clarification de l’intention initiale des États lors de la conclusion du traité. Ils s’intéressent plutôt à la compréhension du traité par les parties à l’époque. Contrairement à l’option de suspension, une interprétation conjointe est susceptible de laisser aux tribunaux une marge discrétionnaire sur la façon de traiter les mesures liées à la COVID-19 et, en conséquence, elle n’empêcherait pas la procédure de RDIE dès le départ.

Amendement

Un amendement modifie le contenu d’un traité en ajoutant de nouvelles dispositions ou en modifiant ou en supprimant des dispositions existantes. Un amendement qui, par exemple, exclut les mesures liées à la COVID-19 de la portée du RDIE pourrait être un moyen efficace d’atténuer le risque de procédures de RDIE. Toutefois, tout comme l’interprétation conjointe et l’extinction par consentement, un amendement devrait probablement être négocié traité par traité. Un autre inconvénient est qu’un amendement exige habituellement un processus de ratification interne (par ex., l’approbation du Parlement) pour entrer en vigueur. Cela signifie que ce ne serait pas une option intervenant en temps utile.

Options pour des réformes systémiques plus vastes 

La CNUCED conseille depuis longtemps aux États d’envisager des réformes à long terme afin de faire face aux risques liés aux traités d’ancienne génération. L’organisation a récemment mis au point un Accélérateur de la réforme des accords internationaux d’investissement, qui vise à accélérer la modernisation de l’ensemble existant d’anciens accords internationaux sur l’investissement (AII). L’accélérateur de réformes s’appuie sur un ensemble de réformes en faveur du régime international d’investissement de la CNUCED, qui est axé sur trois phases : passer à une nouvelle génération d’AII (Phase 1), moderniser l’ensemble existant d’AII (Phase 2), et améliorer la cohérence et les synergies des politiques d’investissement (Phase 3). En renégociant et en élaborant de nouveaux traités modèles susceptibles d’être utilisés dans les négociations futures, les pays pourraient maîtriser de façon préventive un ensemble plus large de risques maintenant et à l’avenir, tels que les pandémies ou d’autres chocs mondiaux.

Conclusion

La Déclaration ministérielle de l’Union africaine sur les risques de procédures de RDIE liées à la COVID-19 est une étape importante ouvrant la voie à des actions possibles des États membres en fonction de leurs besoins et de leurs priorités. Elle envoie également un signal important aux pays et aux groupes de pays d’autres régions du monde, à savoir qu’il est possible d’agir de concert pour éviter ces risques de procédures de RDIE tout en laissant une souplesse et marge de manœuvre politique à la lumière des circonstances différentes auxquelles les gouvernements sont confrontés. 

*Les auteures tiennent à remercier Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Sarah Brewin et Sofia Baliño pour leurs commentaires sur les versions précédentes.